Los avances de la Segunda Oportunidad en la reforma concursal contrastan con las nuevas restricciones  para acceder a este mecanismo

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La nueva normativa concursal, publicada ayer en el BOE, y que entrara en vigor a los veinte días buscará agilizar e incentivar el procedimiento concursal y ofrecer alternativas a la liquidación de empresas.

Al mismo tiempo, pretende una mayor utilización de los instrumentos de segunda oportunidad por parte de las personas físicas y armonizar requisitos con el resto de la Unión Europea, al trasponer una Directiva comunitaria.

Sin embargo, las restricciones que se plantean en el acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho puede hacer que muchos deudores no tengan acceso al dicho mecanismo pese a las mejoras planteadas en el procedimiento.

Elisa Escolà Besora, directora del área Legal Concursal en BDO Abogados y miembro del grupo de trabajo de Segunda Oportunidad del Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB) señala que “Al final esta reforma no fomenta esta exoneración del pasivo para personas físicas. Es posible que se planteen cuestiones prejudiciales y alguna inconstitucional por la disposición transitoria que afecta a los concursos aun en marcha”.

Esta jurista se detiene en las barreras de entrada que introduce este nuevo texto normativo. “en el artículo 487 se enumeran unos supuestos en el que el deudor no podrá pedir a exoneración de pagos, antes beneficio de exoneracion de pagos o BEPI porque ahora se entiende que es un derecho, no un beneficio”.

El artículo 187.1-2 no permite “que se pida la Segunda Oportunidad aquel deudor con resolución administrativa firme o infracción tributaria grave o por derivación de responsabilidad, a no ser que pague íntegramente dicha responsabilidad, explica Elisa Escolà

En ese artículo se indica “algunas nuevas objeciones que van a generar conflicto. Dan margen de apreciación a los jueces. En el apartado sexto se dice que no se podrá acceder a la exoneración el deudor que proporcione información falsa o engañosa, cuestión que tendrá que valorar el juez. Esto puede generar mucha inseguridad jurídica”.

Al mismo tiempo, el artículo 187.1-2 no permite “que se pida la Segunda Oportunidad aquel deudor con resolución administrativa firme o infracción tributaria grave o por derivación de responsabilidad, a no ser que pague íntegramente dicha responsabilidad.  En este caso te impide entrar en el mecanismo y exorar otro tipo de deuda como la bancaria”.

Otra cuestión a mejorar tiene que ver con la sobreprotección del crédito público. “la exoneración se limita a 10.000 euros a Hacienda y otros 10.000 a la Seguridad Social y solo a la primera exoneración. Porque si a lo largo de los otros pides otra no podrás exonerarte más crédito público. Ahora el plazo para pedirla de nuevo pasa de diez años a cinco”.

Escolà señala que la norma tiene un problema con la disposición transitoria primera, apartado tercero “se establece que la nueva ley se aplicara a concursos consecutivos y de personas físicas que aun no se ha podido  solicitar el BEPI, cuando se pueda solicitar ya habrá entrado en vigor esta norma y se aplicara el nuevo régimen”.

Desde este punto de vista “a estos concursos se les cambia las reglas del juego a mitad de partida. En el supuesto de un empresario que tenga una derivación de responsabilidad de Hacienda que haya empezado la tramitación y esta pendiente de pedir el BEPI. Es posible que en octubre no podrá pedirlo por esa derivación de responsabilidad a no ser que la pague. Con la anterior normativa si podía”.

Elisa Escolà es directora del área Legal Concursal en BDO Abogados y miembro del grupo de trabajo de Segunda Oportunidad del Colegio de la Abogacía de Barcelona.

Mas posibilidades de lograr la Segunda Oportunidad

Carlos Guerrero, socio director de la «startup» Debify, volcada en procedimientos de Segunda Oportunidad, opina, en relación a la nueva ley concursal respecto a la segunda oportunidad, que “todo son mejoras, excepto la cuestión de la los créditos públicos. El resto de modificaciones son en beneficio del deudor».

En este asunto de la exoneración del crédito publico este jurista considera que “habrá más litigiosidad discutiendo la exoneración total con plan de pagos, que es lo que se aplica ahora en virtud de la sentencia del Supremo, con lo que va a entrar en vigor, que es el límite de 10.000 euros de exoneración”.

Sin embargo para este jurista “hay muchas más posibilidades de conseguir la segunda oportunidad con la nueva ley. Es una ley que mejora la anterior”.

Así explica que “para empezar la supresión de la figura del notario en la fase extrajudicial previa al juzgado, es todo un acierto, ya que reduce los costes del procedimiento y lo hace mucho más rápido. De golpe, reducimos entre 6 y 9 meses la duración del proceso. El notario y el mediador no aportaban ningún valor al proceso”.

«Más personas físicas podrán acogerse a este procedimiento, aunque el valor de su vivienda sea superior a la hipoteca pendiente. Y lo mismo sucede con la protección del negocio o actividad empresarial del autónomo que mejora ostensiblemente con la nueva ley”, según Carlos Guerrero

También indica que “el tratamiento de la vivienda habitual mejora en relación a lo que teníamos antes. Protege la vivienda, mediante un plan de pagos razonable para el deudor”, subraya.

“Por tanto, más personas físicas podrán acogerse a este procedimiento, aunque el valor de su vivienda sea superior a la hipoteca pendiente. Y lo mismo sucede con la protección del negocio o actividad empresarial del autónomo que mejora ostensiblemente con la nueva ley”.

Este experto señala que, “por otro lado, se refuerzan los requisitos para acceder al proceso. Hay que evitar los fraudes, aunque suponga una mejora y mayor explicación del origen de la insolvencia”.

Guerrero señala que “la ley normaliza los procesos de conclusión por insuficiencia de masa activa, es decir los procesos en el que el deudor carece de bienes. Por tanto, en esos casos el proceso se mucho más rápido”.

También destaca que “por último, se reconoce el límite de los 10.000 euros de deudas con hacienda y seguridad social. Este es la única modificación que consideramos que no se adecua con el espíritu de la ley y la directiva y que provocará mayor conflicto judicial”.

Carlos Guerrero, socio director de la «startup» Debify, volcada en procedimientos de Segunda Oportunidad.

Una reforma con luces y sombras

Por su parte, José María Puelles, abogado y administrador concursal, cree que esta forma concursal tiene lagunas que habrán de cubrir aun nuestros tribunales con sus resoluciones, una reforma hecha a la medida del crédito público, precisamente de cara a su sobreprotección y una reforma que puede ser contraria a la propia Directiva a la que se debía de adaptar.

Reconoce que, frente a los indudables avances que supone la posibilidad de concesión de la exoneración sin previa liquidación y la consagración de la segunda oportunidad como un derecho, el aumento de los requisitos de acceso del artícuo 486 y el aumento considerable de los créditos no exonerables del artículo 487, suponen una clara restricción del sistema que teníamos vigente”.

José María Puelles coincide con Escolà en las barreras de acceso para exonerarse, tanto con sanciones tributarias graves, de seguridad social, entre otras.

“En consecuencia, a partir de la entrada en vigor de la reforma, va a ser más difícil reunir los requisitos para la obtención de la exoneración, pero a la vez cuando se concede ésta, va a afectar a menos créditos porque se incrementa el número de los que no son exonerables”, señala.

Especial relevancia adquiere la sobreprotección al crédito público “cuya inexistencia, en algunos casos, pasa a ser un incluso requisito de acceso y, en otros, pasa a ser directamente un crédito no exonerable, aunque en la reforma se prevé la exoneración de un importe de diez mil euros de exoneración para los créditos de la AEAT y también otros diez mil para los de la Tesoreria General de la Seguridad Social”.

A su juicio “este importe es absolutamente insuficiente fundamentalmente en el caso de los empresarios que se ven así ciertamente discriminados respecto de las personas físicas que no lo sean, por lo que realmente éstos carecerán de una verdadera segunda oportunidad en el concepto que de la misma nos da la Directiva”.

José María Puelles es abogado y administrador concursal.

Este experto coincide con Escolà en las barreras de acceso para exonerarse, tanto con sanciones tributarias graves, de seguridad social, entre otras. También señala que  no entiende que si la ley establece la culpabilidad concursal como impedimento a la exoneración y se pregunta: «¿a qué viene regular de nuevo esa conducta como impedimento a la exoneración si esa misma conducta ya estaba juzgada en el apartado de la culpabilidad?”.

Otra cuestión que señala es que “la calificación concursal depende en gran medida de la administración concursal y, en la reforma, el nombramiento de ésta en el concurso es potestativo para los acreedores, por lo que el sistema se asegura de que si no hay administrador concursal los acreedores puedan impedir la exoneración”.

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