La atenuante por motivos de pobreza (artículo 21.7 CP): un paso contra la aporofobia institucionalizada

johnk

Desde que en el año 2017 Adela Cortina publicase el libro «Aporofobia, el rechazo al pobre: un desafío para la democracia», el concepto de «aporofobia» (al que la filósofa dio origen ya en el año 1990) ha adquirido mayor notoriedad, trasladando su importancia hasta el campo de lo jurídico-penal.

La aporofobia (definida por la filósofa como «el odio, repugnancia u hostilidad ante el pobre, el sin recursos, el desamparado») encuentra sus raíces en las instituciones y a través de estas se manifiesta, retroalimentando el «statu quo» de desigualdad y exclusión.

En consecuencia, el principal efecto que han tenido el desarrollo y difusión del concepto «aporofobia» ha sido el de la toma de conciencia por parte de instituciones y académicos.

Este último colectivo ha comenzado a poner en evidencia cómo diferentes instituciones manifestaban la realidad de desprotección y discriminación de las personas pobres.

Un reflejo de esta institucionalización de la pobreza se ve a través del Derecho penal, que, por una parte, deja sin protección a las personas pobres al no regular adecuadamente las conductas que más sufren como víctimas (como muestra la muy deficiente normativa penal española en relación con la explotación de seres humanos) y, por otra, focaliza la intervención de su fuerza punitiva sobre los delitos que cometen principalmente las personas pobres (que tienen penas desproporcionadamente elevadas para el daño que producen).

De este modo, las instituciones manifiestan con su actuación un reproche moral ante los seres humanos improductivos que se articula a través de la marginación, desprotección y criminalización de las personas pobres.

Estas manifestaciones de la aporofobia a través de las instituciones estatales terminan siendo condicionantes para muchos de los comportamientos antisociales (entre ellos, los delictivos) de quienes no están integrados en la sociedad por su penosa situación económica. De este modo, el Estado es corresponsable en la comisión de delitos por las personas pobres.

DOS RESPUESTAS POSIBLES

Las dos respuestas que se pueden articular desde el Derecho penal y la política criminal para hacer frente a esta situación son, por una parte, la represión de prácticas aporófobas, y, por otra, la moderación en la aplicación del Derecho penal sobre las personas pobres (que tienen menor acceso a bienes sociales, culturales y económicos y que se ven desprotegidos y re-marginados por el propio Derecho penal y otras instituciones).

Como el Estado corresponsable por los comportamientos delictivos de las personas pobres (el individuo no deja de ser responsable, sino que, como explica Fuziger, disminuye su capacidad de autodeterminación), hay una disminución en la legitimidad del reproche del Estado y se debe reducir la pena aplicada al individuo que sufre esta situación.

De ahí el interés existente en que se desarrolle la aplicación de la segunda respuesta posible desde la política criminal.

En consecuencia, dado que la respuesta penal al delito debe reflejar tanto la gravedad del injusto como la responsabilidad del delincuente, se debe tener en cuenta la corresponsabilidad del Estado por el menor acceso a bienes del sujeto que sufre pobreza.

Por ello, se ha propuesto por parte de la doctrina la aceptación, de «lege lata», de la aplicación a estas situaciones la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código penal para los supuestos en que los delitos se cometan en situación de pobreza.

También, de «lege ferenda», se ha propuesto la introducción de una atenuante específica para los supuestos de cometer el delito en situación de pobreza.

La primera de las dos propuestas, la de aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código penal, ya goza de aceptación en nuestros tribunales. Así, en el Fundamento Jurídico 4 de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 437/2022, de 28 de julio, la Sección nº 17 deniega la aplicación de esta atenuante «al no haberse probado la situación de desamparo, penosidad económica o mendicidad de la acusada» (Sentencia nº 437/2022, de 28 de julio, Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, Ponente D. Ignacio González Vega).

POSIBILIDAD DE APLICAR ESTA ATENUANTE

Es decir, se reconoce tácitamente la posibilidad de aplicar esta atenuante analógica para los supuestos en que sí quede suficientemente acreditada la situación económica de penosidad, desamparo o mendicidad de las personas acusadas.

Para la aplicación de la atenuante analógica exige la jurisprudencia (entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo número 1620/2003, de 27 de noviembre, FJ 2 [Ponente: Diego Antonio Ramos Gancedo, Sección 1ª]) que se establezca analogía con otra circunstancia atenuante del artículo 21, razón por la cual la defensa sostuvo la analogía de la atenuante por motivos de pobreza con las eximentes incompletas del artículo 21.1 en relación con los apartados 1, 3, 4, 5 y 6 del artículo 20 del Código penal.

El reconocimiento efectuado por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid supone un gran avance para el fortalecimiento de la legitimación de la intervención del «ius puniendi» estatal sobre los individuos que conforman nuestras sociedades.

La necesidad de contención del «ius puniendi» se articula a través de los principios limitadores del Derecho penal.

Entre ellos, en primer lugar, el principio de proporcionalidad de las penas exige que la pena concreta a imponerse al condenado deba ser proporcionada a la gravedad del delito.

Ello se materializa, por ejemplo, a través de las circunstancias atenuantes y agravantes que matizan la pena según la gravedad del hecho y/o la culpabilidad/responsabilidad del autor (lógica que está detrás de la atenuación en el supuesto de la comisión del delito por motivos de pobreza).

En definitiva, este reconocimiento determina una mayor proporcionalidad en la pena aplicada al delito, y, con ello, reduce los efectos de la selectividad penal y de la aporofobia institucionalizada sobre las personas pobres, de modo que limitando de esta manera el ius puniendi se da un paso hacia las garantías de los derechos de este colectivo.

Por último, por exigencias del principio de legalidad, es preciso que de «lege ferenda» se incorpore esta atenuante, sin perjuicio de que rebus sic stantibus se aplique la atenuante analógica del artículo 21.7.

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