Es necesaria una profunda revisión de precios en la Ley de Contratos del Sector Público

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La revisión excepcional aprobada por el Gobierno en materia de precios de los contratos de obras del sector público debido a la subida de los materiales es insuficiente y generará litigiosidad. Así lo afirman los expertos que han analizado el Real Decreto-ley que entró en vigor hace unos días. 

La revisión excepcional se realizará cuando el aumento de los costes haya tenido un impacto relevante en el contrato durante el año 2021, superior al 5 % del importe certificado en ese ejercicio y hasta un máximo del 20%.

Alberto Dorrego, socio responsable del área de derecho público del despacho internacional de Eversheds Sutherland, recuerda que ya el Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), a través de la Sección de la que es presidente ya celebró un debate sobre la cuestión, afirma: “Preocupa y los incrementos son brutales que impiden a las empresas cumplir con los contratos. Es una situación dramática”.

Para este jurista hay seis insuficiencias que atesora la propia norma estatal aprobada en Consejo de Ministros recientemente “ya hay Comunidades Autónomas que han legislado sobre esta materia».

En cuanto a las carencias Dorrego destaca que, “la primera y más importante», es una regulación que solo va referida a los contratos de obra. Está bien que se revisen estos contratos, pero el problema aflora en muchos otros contratos públicos. Como contratos de servicio, suministros y, sobre todo, en contrato de concesiones”.

Otra cuestión sobre la que llama la atención Dorrego es que “el componente de incremento de costes generado por la energía, esta excluido, frente a las materias siderúrgicas, como aluminio, cobre y el combustible. Pero la energía se excluye, así viene reflejado en el artículo 7 del Real Decreto-ley. Se trata de evitar compensar con este elemento que también se ha desbocado”.

Alberto Dorrego, socio responsable del área de derecho público del despacho internacional de Eversheds Sutherland, considera que el reciente Real Decreto-ley se ha quedado corto.

“El componente de incremento de costes generado por la energía, esta excluido, frente a las materias siderúrgicas, como aluminio, cobre y el combustible», advierte Alberto Dorrego

La tercera carencia de dicha regulación “tiene que ver con el tope máximo para lo que se pueda revisar que es del 20 %. Hay muchos contratos que tienen costes más elevados y quedan fuera de la revisión”.

Sobre la cuarta deficiencia, Dorrego destaca que “obliga a la empresa a renunciar a reclamaciones presentadas para poder tener derecho a que le paguen. Para que te pueda pagar el Estado, dice el artículo 10, hay que renunciar a las acciones presentadas en reclamaciones”.

En cuanto a la quinta carencia de esa normativa, el abogado destaca que se “solo se refiere a los contratos anteriores al 2 de marzo del 2021. Contratos que estuvieran en ejecución el día que entra en vigor este Real Decreto-ley. No se regula un sistema para los contratos futuros”.

Eso significa, añade, «que el problema se lo volverá a encontrar el legislador dentro de unos meses. Habrá que aprobar otra norma excepcional. Se tenía que haber previsto un modelo de litigación donde se prevea la revisión de precios. Hay que hacer una profunda revisión de los precios que viene en la Ley de Contratos del Sector Público”.

En cuanto a la última deficiencia “esa revisión se limita a los contratos del sector publico estatal. Deja al margen el resto de contratos públicos existentes de CCAA; entidades locales como ayuntamientos, diputaciones o cabildos. La mayor parte de la contratación no es estatal”.

Medidas limitadas

Para José Ignacio Monedero, socio director del despacho Monedero & Gil Abogados y Asesores Financieros, abogado del Estado en excedencia, como es público y notorio el alza extraordinaria del coste de las materias primas ha tenido como consecuencia que la ejecución de muchos contratos de obras se ha dificultado notablemente.

Los contratistas, según Monedero,» han visto cómo se alteraba fuertemente la economía de estos contratos por causa de un incremento extraordinario de ciertos costes, incremento que era imprevisible en el momento en el que realizaron sus ofertas y que excedería del que pueda ser incluido en el riesgo y ventura, como dice la propia exposición de motivos del Real Decreto-ley».

Para este experto, “no cabe duda, que, con esta medida, se quiere paliar parcialmente una situación crítica que estaban padeciendo las empresas contratistas de obras del sector público; pero, en nuestra opinión, nos parecen medidas de salón, muy limitadas, y ciertamente alejadas de los problemas reales que a pie de obra padecen las empresas contratistas de la construcción”.

José Ignacio Monedero, socio director del despacho Monedero & Gil Abogados y Asesores Financieros, el incremento de los precios ha trastocado muchos de los contratos con el Estado.

“Son medidas limitadas, porque la cuantía de la revisión excepcional no podrá ser superior al 20 por ciento del precio de adjudicación del contrato, cuando el contratista, hoy por hoy, no puede ni predecir los precios que tiene que pagar en un mercado convulso por los materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio, cobre, combustibles o la electricidad, todo ello, entre otras causas, por la invasión de Rusia a Ucrania”, recuerda.

«Con este Real Decreto-ley, se quiere paliar parcialmente una situación crítica que estaban padeciendo las empresas contratistas de obras del sector público; pero, en nuestra opinión, nos parecen medidas de salón, muy limitadas, y ciertamente alejadas de los problemas reales que a pie de obra padecen las empresas contratistas de la construcción», según Monedero

Y, finalmente, “porque limita la revisión a los contratos de obras, dejando fuera a otro tipo de contratos, en particular, los de suministros, cuando se sabe que muchas empresas con contratos de suministros en el sector público, tienen serias dificultades de cumplir los contratos en plazo”, indica el abogado.

No colma las expectativas previstas

Desde el Club de Derecho de la Construcción y la Ingeniería, (CDCI), entidad que aglutina a juristas que trabajan en los campos de la construcción y la ingeniería, tanto en materia de contratos como de regulación, ahora presidido por Ignacio Santabaya, socio de Pérez-Llorca, un portavoz de la entidad analiza dicha reforma, se reprocha que no se haya tenido en cuenta el coste de la energía.

La norma no ha colmado a priori las expectativas existentes en las empresas del sector: «presenta una serie de limitaciones (además de las relativas a los importes de afectación necesarios para que resulte aplicable y las compensaciones máximas que permite) que pueden condicionar su eficacia”, afirman.

Estos profesionales plantean «¿cómo debe interpretarse el que solo se aplique a los contratos ‘en ejecución’? Esto es, si se refiere a contratos cuyas obras se hayan finalizado, entregado y liquidado a la Administración (incluyendo o no la expiración del periodo de garantía). O si también se refiere a aquellos contratos que dispongan de acciones y derechos derivados de esos contratos”.

El Club de Derecho de la Construccion e Ingenieria, coincide en que los efectos de la subida de precios podrían tener su desenlace en los tribunales de justicia.

“Estos tres aspectos pueden hacer que el Real Decreto-ley no llegue a solucionar realmente los problemas que están afrontando los contratistas, además de las medidas de revisión propiamente dichas que implementa el citado Real Decreto-ley, que, para ser honestos, han sido acogidas con cierto escepticismo en el sector”, subrayan desde CDCI.

También desde este Club se indica que, por lo que se refiere al procedimiento, “el contratista inicia un procedimiento administrativo ante el órgano de contratación. Una vez tramitado dicho procedimiento, el órgano de contratación tendrá un plazo de un mes para resolver si concede o no la revisión excepcional de precios. Transcurrido este plazo sin que se dicte la resolución, el silencio será negativo».

“Esto puede resultar problemático, porque, si la Administración no es capaz de tramitar estos expedientes a tiempo, se abocará a los contratistas -con la incertidumbre que eso supone- a iniciar procedimientos contencioso-administrativos para obtener la revisión de precios, mientras siguen teniendo que cumplir el correspondiente contrato”, destacan.

En consecuencia, «la cuantía resultante de la revisión excepcional se aplicará en la certificación final de obra. Por ello, los contratistas se van a ver obligados a financiar este incremento de costes hasta la finalización de las obras y, en su caso, hasta que se resuelva un procedimiento contencioso-administrativo”.

“Esta demora en la percepción de las cantidades correspondientes a la revisión excepcional de precios puede resultar muy perniciosa para los contratistas”, concluyen.

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