¿Era legal vender móviles encriptados «encrochat» en España?

johnk

A raíz del estallido del caso “Encrochat” en España y la extradición a Francia de dos ciudadanos españoles por vender en España teléfonos encriptados, algo que en Francia sí que es delito penado con un año de cárcel, es por lo que he preguntado a varios Ministerios españoles implicados en este asunto si es legal o no vender móviles encriptados en España.

En el caso de que sea una actividad legal, como sostengo en este artículo, es evidente que no podrán ser juzgado en Francia por dichos hechos, y no sólo porque es una injerencia de Francia en la jurisdicción española, sino porque además, se va a desplomar toda la acusación de la Fiscalía francesa contra esos dos españoles deportados, simplemente porque son la base del resto de las acusaciones de 12 delitos graves adicionales de los que son acusados en grado de “complicidad”, algo que no hay quien se lo pueda creer.

MINISTERIO DEL INTERIOR

El 9 de agosto el Ministerio del Interior inadmitió mi petición de información al respecto por según dicho Ministerio el carácter “abusivo” de mi petición.

La información solicitada por mí era la siguiente:

“¿Es el uso o la venta de teléfonos encriptados delito en España? En caso de que el uso o la venta de teléfonos encriptados sea delito en España, ¿desde cuándo lo es?, ¿en qué artículo del código penal español viene contemplado?, ¿Cuáles son los elementos esenciales de ese tipo penal? Y ¿Cuál es la sanción o pena contemplada en España?

«En el caso de que no sea delito en España, ¿puede un ciudadano español que ha vendido en España teléfonos encriptados ser extraditado a otra Nación europea por estos hechos? ¿Puede admitir España un OEDE (orden europea de detención y entrega) de otra Nación Europea en base a hechos cometidos en España y que no son delitos en España?”.

Según el Ministerio del Interior lo que solicito es una interpretación sobre determinadas conductas y actividades y su posible inclusión dentro de los tipos delictivos del Código Penal.

No puedo estar más en desacuerdo con dicha contestación, porque cualquier ciudadano español tiene todo el derecho del Mundo a preguntar a sus autoridades si determinados comportamientos son punibles o no en España y cuales serían sus consecuencias penales en general y a efectos de extradición en particular.

MINISTERIO DE JUSTICIA

La respuesta del Ministerio de Justicia no dista mucho a la aportada por el Ministerio del Interior a las mismas cuestiones; el 31 de agosto inadmite mi petición con el escueto argumento de que tiene un carácter no justificado con la finalidad de transparencia de esta Ley.

En mi opinión, la respuesta a estas cuestiones planteadas debería ser efectiva y vinculante para la Administración, al menos en lo que es su interpretación de las normas y de las leyes, pues con este tipo de respuestas evasivas y elusivas al final se genera una evidente inseguridad jurídica.

El artículo 7 de la Ley de Transparencia (Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno), relativo a la información de relevancia jurídica, establece que las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, publicarán: a) Las directrices, instrucciones, acuerdos, circulares o respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos en la medida en que supongan una interpretación del Derecho o tengan efectos jurídicos, lo que evidencia que la Administración está obligada a responder, y a dar transparencia, a las cuestiones como las que he planteado.

Por su parte, el artículo 1 de la precitada Ley, encaja en lo solicitado por mí; La Ley, dice, tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos, así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento.

MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL

Las pregunta efectuadas a este Ministerio fueron mucho más concretas:

“¿Es legal comercializar teléfonos móviles encriptados en España? ¿Cuáles son, si las hay, las restricciones legales a dicha comercialización?”

Este Ministerio, a diferencia de los anteriores, sí que ha respondido a las cuestiones planteadas.

Cita los aspectos normativos que fijan “los requisitos esenciales relacionados con la protección de la salud y la seguridad, con el nivel de compatibilidad electromagnética y con el uso eficaz y eficiente del espectro radioeléctrico que evite interferencias perjudiciales, el nivel de las perturbaciones electromagnéticas generadas y el nivel de protección frente a las perturbaciones electromagnéticas previsibles que permita al equipo funcionar sin una degradación inaceptable en su uso previsto”, como son las Directivas 2014/53/UE y 2014/30/UE debidamente traspuestas al marco jurídico español mediante los Reales Decretos 188/2016, de 6 de mayo y 186/2016, de 6 de Mayo, respectivamente.

Continua aclarando dicho Ministerio que “en cuanto a la encriptación de redes y servicios, la Directiva UE/2018/1972, por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, (recientemente transpuesta al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 22/2011, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones) señala en su Considerando 97 que con el fin de proteger la seguridad de las redes y los servicios y sin perjuicio de las competencias de los Estados miembros para asegurar la protección de sus intereses esenciales de seguridad y la seguridad pública, y para permitir la investigación, la detección y el enjuiciamiento de delitos, deberá promoverse, por ejemplo, la utilización de cifrado, de extremo a extremo cuando proceda, y, cuando sea necesario, esta deberá ser obligatoria, de conformidad con los principios de seguridad y privacidad por defecto y desde el diseño”.

Es decir, en el marco de la Unión Europa se ha establecido normativamente la promoción la encriptación de las comunicaciones, hasta establecer su obligatoriedad por motivos de seguridad y privacidad.

Por su parte, continúa aclarando dicho Ministerio que la nueva Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/2022, de 28 de junio) establece en su artículo 62 una referencia legislativa específica a la encriptación de los datos:

«Artículo 62. Cifrado en las redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

«1. Cualquier tipo de información que se transmita por redes de comunicaciones electrónicas podrá ser protegida mediante procedimientos de cifrado.

«2. El cifrado es un instrumento de seguridad de la información. Entre sus condiciones de uso, cuando se utilice para proteger la confidencialidad de la información, se podrá imponer la obligación de facilitar a un órgano de la Administración General del Estado o a un organismo público, los algoritmos o cualquier procedimiento de cifrado utilizado, en casos justificados de protección de los intereses esenciales de seguridad del Estado y la seguridad pública, y para permitir la investigación, la detección y el enjuiciamiento de delitos, así como la obligación de facilitar sin coste alguno los aparatos de cifra a efectos de su control de acuerdo con la normativa vigente.

«3. Toda información obtenida por parte de la Administración General del Estado o cualquier organismo público a través de los preceptos incluidos en el apartado 2 de este artículo deberá ser tratada con la máxima confidencialidad y destruida una vez que se resuelva la amenaza para la seguridad del Estado y la seguridad pública o se haya dictado sentencia firme sobre el delito en cuestión».

CONCLUSIONES

Conviene primeramente resaltar la falta de colaboración y de transparencia de los Ministerios del Interior y de Justicia en un tema de gran relevancia pública en el marco de la Unión Euroepa como es el de “Encrochat”.

No tenemos porqué esperar décadas a que la Justicia, sea de donde sea, aclare este turbio asunto del hackeo o pirateo masivo de un sistema de comunicaciones como “Encrochat” por parte de los servicios secretos franceses.

La opinión pública tiene derecho a tener respuestas rápidas, ya, pero ya, sin necesidad de esperar largos años de incertidumbres y desasosiegos.

Por su parte, el Ministerio de Asuntos Económicos, en concreto de su Dirección General de Telecomunicaciones y Ordenación de Comunicación Audiovisual ha sido muy profesional y clarividente, a la hora de explicar el marco normativo aplicable, tanto comunitario como español.

A continuación, se deduce claramente de esta última contestación que es perfectamente legal en España vender móviles encriptados, siempre que se cumplan los requisitos técnicos precitados (salud y la seguridad, nivel de compatibilidad electromagnética y uso eficaz y eficiente del espectro radioeléctrico).

La encriptación o cifrado de las comunicaciones en España no sólo está promovida por la normativa aplicable, sino que además llega al rango de obligatoriedad en determinadas circunstancias de seguridad y confidencialidad.

Finalmente, la nueva Ley General de Telecomunicaciones en España permite la encriptación o cifrado de las comunicaciones como un elemento de seguridad, imponiendo la obligación de facilitar al Estado, los algoritmos o cualquier procedimiento de cifrado utilizado, sólo en casos justificados de protección de los intereses esenciales de seguridad del Estado y la seguridad pública, y para permitir la investigación, la detección y el enjuiciamiento de delitos, información que será tratada con la máxima confidencialidad y destruida una vez que se resuelva la amenaza para la seguridad del Estado y la seguridad pública o se haya dictado sentencia firme sobre el delito en cuestión.

En ninguno de los casos establecidos en la Ley Española se dice que los vendedores de móviles encriptados se tengan que hacer responsables de los delitos que se cometen por medio de ellos y menos aún que España tenga que extraditar necesariamente a Francia a ciudadanos españoles que en España han vendido esos móviles encriptados legalmente.

Espero que en el Ministerio del Interior y el Ministerio de Justicia tomen buena nota de esta realidad porque a la luz de su respuesta me da que no tienen nada claro y que, en el futuro, cuando alguien les pregunte al respecto de preguntas similares a las mías, sepan dar una respuesta motivada y ajustada a sus obligaciones de transparencia que parecen también desconocer.

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