El TSXG reconoce el derecho de una trabajadora de una guardería a que le cambien de turno para poder cuidar a sus padres

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El ‘Tribunal Superior de Xustiza de Galicia’ (TSXG) ha reconocido el derecho de una trabajadora de una escuela infantil dependiente del Consorcio Gallego de Servicios de Igualdad y Bienestar, a la que cambiaron al turno de tarde, a que su jornada sea en horario de mañana, de 9.00 a 16.00 horas, para poder conciliar y encargarse del cuidado de sus padres.

El tribunal de la Sala de lo Social explica que en el curso 2021-2022, después de varios años en los que desarrolló el turno de mañana, se le estableció el de tarde, de 13.00 a 20.00 horas, lo que los magistrados entienden que supuso “una importante alteración de la organización y coordinación que tenía establecida para llevar a cabo el cuidado» de sus padres, quienes precisan, por su estado de salud, asistencia o ayuda para actividades de la vida diaria, según consta en informes médicos y de los servicios sociales, «en tanto que se vería obligada a reorganizar tal cometido por ese cambio al turno».

Además, destacan que el hermano de la recurrente tiene una minusvalía del 65%, por lo que no puede participar en el cuidado.

La afectada interesaba una adaptación de jornada del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

El tribunal ha estimado en parte el recurso de suplicación interpuesto por la demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Orense que el pasado mes de octubre desestimó su demanda y absolvió al Consorcio Gallego, que revoca. Así, ha declarado el derecho de esta trabajadora de una guardería de Orense a la conciliación, en la modalidad de adaptación de jornada, con el horario de 9.00 a 16.00, y ha impuesto a la Administración que la indemnice con 3.000 euros por los daños y perjuicios derivados de la denegación de la adaptación de jornada.

La resolución la firman los magistrados Beatriz Rama Insua (presidenta), María Teresa Conde-Pumpido Tourón, y Carlos Vilariño Moure, que ha sido el ponente. Es la número 7045 /2021, de 18 de febrero, conocida hoy.

«No pude concluirse que reconocerle la adaptación solicitada comporte una especial dificultad organizativa para la empleadora ni tampoco que exista un obstáculo productivo”

El TSJ no comparte el argumento del juzgador de instancia en relación a que «no se alcanza a vislumbrar por qué la actora pretende a toda costa un turno de mañana» frente a otras alternativas. Al alto tribunal gallego le parece claro, a la vista de los hechos probados, que «el interés conciliatorio de la parte se residencia en un turno de mañana, por cuanto es ese justamente el turno que venía desarrollando durante los últimos años; y, por tanto, un cambio de turno al de tarde, le exigiría reorganizar la coordinación de los restantes medios de que disponga para el cuidado de sus progenitores».

Expuesta la necesidad de conciliación de la recurrente, que pasa porque mantenga el turno de mañana, el tribunal analiza las necesidades organizativas o productivas de la empleadora para cambiarla al turno de tarde en el curso 2021-2022. En este sentido, indica que “no puede concluirse”, a la vista de los hechos probados, que reconocerle la adaptación solicitada “comporte una especial dificultad organizativa para la empleadora, ni tampoco que exista un obstáculo productivo”, pues la trabajadora “ya ha estado sin prestar servicios en el turno de tarde durante los últimos cursos”, tiene la condición de educadora, la empresa reconoció que existían ocho educadoras, y no consta que exista ningún otro trabajador con medidas de conciliación o adaptación.

Además, subraya que “la única dificultad que explicita es que no hubo ninguna persona trabajadora voluntaria para cambiar su turno”.

El alto tribunal gallego entiende que ha de ceder la organización del trabajo en la empleadora frente a la organización de la vida familiar de la parte actora

El tribunal señala que no podemos olvidar que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores «no supedita el derecho de conciliación que reconoce a que existan otros trabajadores voluntarios para cambiar su horario y facilitar la adaptación de la jornada». Además, apunta que no consta que ese otro personal trabajador tenga necesidades de conciliación de la vida familiar y laboral, como las que tiene acreditadas la parte demandante.

También afirma que la alternativa de un horario partido de mañana y tarde, propuesto por la empleadora (de 10-13 horas y de 16-2O horas), «no evitaría la perturbación» que comporta para la conciliación de la vida familiar y laboral de la demandante el cambio del turno que venía realizando durante los últimos años.

Los magistrados entienden que «ha de ceder la organización del trabajo en la empleadora frente a la organización de la vida familiar de la parte actora». «Y ello, en resumidas cuentas, por cuanto no se han constatado especiales dificultades organizativas o productivas de la empleadora demandada para reorganizar el trabajo según la petición de adaptación de la demandante”, explican.

Y recalcan que “sí se han constatado las especiales dificultades que presenta la organización de la vida familiar de la parte actora, con dos personas a cargo que necesitan asistencia y cuidado, y sin que consten otros familiares que se puedan hacer cargo de las mismas”.

A ello, se suma, añade el tribunal, «que el progresivo desarrollo de los derechos de conciliación -impulsados por la búsqueda de la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres- ha supuesto un cambio de paradigma en el ámbito del derecho laboral y de la sociedad en general». «Los derechos de conciliación son así manifestación de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad -artículo 10.1 de la Constitución, en tanto que los mismos, desde una perspectiva constitucional, tienen una dimensión de derechos fundamentales», indican.

Por todo ello, concluyen que en este caso «no se ha justificado una limitación de los derechos de conciliación de la trabajadora demandante por parte de la empleadora, que sea idónea, necesaria y proporcionada», y que deben estimar el recurso, y reconocer a la recurrente su derecho
de adaptación de jornada.

LA INDEMNIZACIÓN

En segundo lugar, la recurrente señalaba una infracción de lo dispuesto en el artículo 7.5 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), en relación con los artículos 139 Ley reguladora de la jurisdicción Social, y 14 y 39 de la Constitución, y con la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007. Argumentaba que los daños y perjuicios debían ser indemnizados en 6.250 euros, importe que entiende proporcionado, efectivo y disuasorio. El TSJ estima en parte este motivo.

El tribunal manifiesta que en este caso existen daños y perjuicios morales «derivados de la negativa de la empleadora a acceder, de modo injustificado, a la solicitud de adaptación de la jornada de la parte demandante y ahora recurrente, lo que estaría asociado a la previsible intranquilidad de quien ve modificado su turno de trabajo teniendo a su cargo, en su vida familiar, a una madre y un padre que precisan cuidados y asistencia».

Añade que orientativamente, «la conducta cabe incardinarla en el artículo 7.5 LISOS», como interesa la trabajadora, que «refleja una falta grave». Y explica que siendo esto así, con el artículo 40.1 b) LISOS, «la horquilla se movería, según la norma en vigor en septiembre de 2021 al tiempo de la denegación por la empleadora, entre los 626 y 6.250 euros -actualmente, 751 y 7.500 euros-«, fruto de lo cual entiende «prudencial» fijar la indemnización en 3.000 euros, como importe intermedio de la horquilla referida, «a la vista de que la empleadora intentó, aunque de modo insuficiente, atender a la petición de la parte, realizando una propuesta alternativa, e indagando en la plantilla la posibilidad de una reorganización voluntaria del personal».

No procede condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita, además de que la misma ha visto estimado su recurso.

Esta sentencia no es firme. Cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo para unificación de doctrina.

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