El TS considera que la gestación por sustitución vulnera los derechos de madres gestantes y niños

por | abril 5, 2022

El Tribunal Supremo (TS) considera que la gestación por sustitución vulnera los derechos de madres gestantes y niños. No obstante, admite que la vía mediante la adopción es una solución que satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

El Pleno de la Sala de lo Civil se ha pronunciado así en la sentencia número 277/2022, de 31 de marzo, en la que estima el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía contra una resolución de la Audiencia Provincial de Madrid que había declarado la filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica de un niño nacido de una gestación por sustitución, sin aportar material genético propio, llevada a cabo en México mediante un contrato en el que intervino una agencia mediadora.

El Ministerio Fiscal denunciaba en su recurso la infracción del último inciso del artículo 131 del Código Civil en relación con el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA). Alegaba que el citado artículo del Código Civil excluye de la declaración de la filiación manifestada por la constante posesión de estado el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada, en este caso por el apartado segundo del artículo 10 de la LTRHA.

La Fiscalía argumentaba que al hacerlo, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la determinación de la filiación de los menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por sustitución a favor de los padres intencionales establecida por el Pleno de la Sala de lo Civil la resolución 835/2013, de 6 de febrero de 2014. Sentencia en la el Alto Tribunal declaró que los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público.

Además, el Ministerio Fiscal rechazaba la aplicación del principio de respeto del interés superior del menor en los términos en los que lo hace la Audiencia Provincial. Invoca los bienes jurídicos tomados en consideración por la citada sentencia: el respeto a la dignidad e integridad moral de mujer gestante y la salvaguarda de los intereses legítimos del menor en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico. También alegaba que con la solución adoptada por la Audiencia, se impediría la investigación de la paternidad y el derecho del menor a conocer su identidad biológica.

Y por último, aducía la posibilidad del acogimiento del menor por la madre de intención, así como que las limitaciones a la adopción por razón de edad son superables.

El Supremo declara que el contrato de gestación por sustitución del caso enjuiciado entraña un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables

La parte recurrida, al oponerse al recurso, alegaba que la previsión del artículo 10 de la LTRHA es aplicable a la gestación por sustitución que se lleva a cabo en España, pero no en el extranjero. Que aunque no proceda reconocer efectos a la certificación del Registro Civil ni a la sentencia extranjeros, sí que ha de reconocerse la filiación por posesión de estado. Y que la sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014 y el auto posterior dictado en el incidente de nulidad de actuaciones, reconocen que ha de protegerse la familia de facto .

EL RAZONAMIENTO DEL SUPREMO

El Supremo concluye en su sentencia, con ponencia del magistrado Rafael Sarazá Jimena, que «la gestación por sustitución comercial vulnera gravemente
los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre Derechos Humanos».

Los magistrados exponen que «esta contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto», sino que «deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos
en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte».

El Supremo recuerda que el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el que España es parte, se establece que los Estados parte «tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma».

El TS declara que el contrato de gestación por sustitución del caso enjuiciado entraña un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables. Indica que ambos son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.

El tribunal expone que la madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad; se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual; renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica; y se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea), qué puede comer o beber, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia.

Añade que la madre gestante se obliga a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre; y finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal.

En definitiva, destaca el Supremo, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad humana. Por otra parte, señala que el futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, es tratado como un objeto de cambio, se «cosifica».

El Supremo indica que el atentado a la dignidad humana que suponen los contratos de gestación subrogada se advierte expresamente en el apartado 115 de la resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015.

Afirma que pese a los convenios internacionales y las disposiciones legales que declaran la nulidad de pleno derecho de esta práctica y proscriben la publicidad atentatoria a la dignidad de la persona, la realidad es que las agencias de intermediación actúan y se publicitan libremente en España, y que el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación subrogada comercial entra en España y acaba integrado de manera estable en un núcleo familiar de facto.

Según esta sentencia, la satisfacción del interés superior del menor en este caso conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción.

El tribunal manifiesta que esta solución «satisface el interés superior del menor» como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, «pero a la vez intenta salvaguardar los Derechos Fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general (sentencias de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli , apartados 197, 202 y 203, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia , apartado 65)».

Y señala que «resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones».

La sentencia la firman los magistrados Francisco Marín Castán (presidente), Francisco Javier Arroyo Fiestas, Ignacio Sancho Gargallo, Rafael Sarazá Jimena, Pedro José Vela Torres, María de los Ángeles Parra Lucán, José Luis Seoane Spiegelberg, Juan María Díaz Fraile y Antonio García Martínez.

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