El Tribunal Supremo dictamina que es discriminatorio no contratar a una mujer por una patología derivada del embarazo

por | junio 17, 2022

El Tribunal Supremo (TS) ha analizado en una reciente sentencia si es conforme con el principio de igualdad y de no discriminación por razón de sexo la anulación de un llamamiento para cubrir una vacante temporal realizado a una técnico especialista de radiodiagnóstico que estaba embarazada de 33 semanas -ocho meses y cinco días- y a quien correspondía en aplicación del sistema de bolsas de las que dispone el Servicio Extremeño de Salud (SES) para la selección de personal temporal en esa categoría.

El 23 de junio de 2020, la recurrente aceptó una oferta de trabajo temporal para trabajar en el Hospital Universitario de Cáceres desde el 2 de julio al 30 de septiembre de 2020. Cuando aceptó la oferta, realizada por teléfono, se encontraba embarazada de 33 semanas.

El 2 de julio de 2020, fecha de inicio de la prestación de servicios, no se incorporó al puesto y causó baja por incapacidad temporal por una patología derivada del embarazo y el Servicio Extremeño de Salud dejó sin efecto la oferta de trabajo, anuló el llamamiento y no perfeccionó el nombramiento y la relación laboral temporal. 

El TS fija como doctrina que “resulta contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española la no formalización del contrato de trabajo” a la recurrente

El tribunal de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) concluye y fija como doctrina que “resulta contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española la no formalización del contrato de trabajo a una mujer que no se incorpora al puesto» ofertado y aceptado, «por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, sin que pueda diferirse su contratación al momento en que cause alta si persiste la necesidad que lo motivó cuando por razones temporales no podría llegar a concurrir esa situación”.

En aplicación de esa doctrina, el Supremo estima el recurso de casación que interpuso la afectada, asistida por el abogado Raúl Tardío López, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (TSJEx) en julio de 2021, y declara la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas por ser contrarias a Derecho.

Las otra resolución impugnada era del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz, que en mayo de 2021 desestimó su recurso de apelación en el procedimiento para la protección de derechos fundamentales, sentencia que el TS anula, y estima el recurso que interpuso contra contra la desestimación presunta del recurso de alzada -no contestaron- frente a la resolución del 22 de julio de 2020 del gerente del área de Salud de Cáceres que denegó su solicitud de dejar sin efecto la anulación del nombramiento como personal estatutario temporal que la demandante aceptó el 23 de junio de 2020, resoluciones que anula.

Así, el Supremo declara también el derecho de la recurrente a todas las consecuencias administrativas y profesionales derivadas de la anulación de los actos impugnados. Esto implica que le den de alta en la seguridad social, le computen la experiencia y le abonen las retribuciones que no percibió y que corresponden a tres meses.

La sentencia, dictada ayer, 16 de junio (772/2022), la firman los magistrados Pablo Lucas Murillo de la Cueva (presidente), Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo (ponente), Celsa Pico Lorenzo, Luis María Díez-Picazo Giménez y María del Pilar Teso Gamella.

La Fiscalía había solicitado la estimación del recurso.

‘EL SUPREMO PONE FIN A LA DISCRIMINACIÓN DE LAS MUJERES EMBARAZADAS O MADRES EN LAS BOLSAS DE TRABAJO DEL SES’

«Se peleó y ganamos», ha publicado en Twitter el abogado que ha llevado el caso anunciando el fallo a la Asociación para la Defensa del Personal de la Sanidad Extremeña (ADPSE), que «ahora recurrirá como asociación que se dispense el mismo trato a todo el personal que se ha encontrado en esa misma situación y ha perdido ofertas de trabajo», según ha informado a Confilegal Raúl Tardío, abogado colegiado en el Colegio de Badajoz, especialista en derecho sanitario desde hace 20 años.

El abogado Raúl Tardío, junto a la Asociación para la Defensa del Personal de la Sanidad Extremeña, va a reclamar al SES que «ponga fin de manera definitiva a la discriminación a la que someten a estas trabajadoras» y de no hacerlo, lo llevarán ante la Justicia.

María de los Ángeles Calzadilla Gamero, presidenta de la Asociación para la Defensa del Personal de la Sanidad Extremeña (ADPSE).

«Con esta sentencia se consigue poner fin a una situación de discriminación que vienen sufriendo desde hace años las mujeres que forman parte de las bolsas de trabajo de las que dispone el servicio extremeño de salud para todas las categorías profesionales», señala este letrado.

Destaca que «la discriminación en este caso se produce por la negativa del SES a contratarla una vez que comunicó que no se podía incoporar por una patología derivada del embarazo», y detalla que la magistrada de primera instancia «había considerado irrelevante el motivo de la baja».

Este letrado subraya que «sí era importante el motivo de la baja, porque es una situación que solamente sufre una mujer».

Tardío espera que tras esta sentencia, «sea el propio SES el que revise de oficio estas situaciones anómalas», y apunta que sería la primera vez.

El Alto Tribunal sigue en este caso la interpretación fijada para otro similar, en la resolución 292/2018, de 26 de febrero, y la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia 108/2019, de 30 de septiembre, consistente en que “no cabe dudar de que la discriminación por razón de sexo puede ocasionarse con carácter previo a la formalización del contrato de trabajo«, por lo que» la afectada estará amparada por el artículo 14 de la Constitución» en esa situación «con la prohibición de discriminación directa o indirecta garantizada por su contenido esencial”. 

El Supremo consideró que existía interés casacional dilucidar si resulta contrario al principio de igualdad (artículo 14 de la Constitución) la no
formalización del contrato de mujer que no se incorpora a puesto ofertado por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, difiriendo su contratación al momento en que cause alta, si persiste la necesidad que lo motivó.

EL TS DESTACA QUE LA ADMINISTRACIÓN DEBE PROTEGER NO SOLAMENTE LA IGUALDAD FORMAL, SINO TAMBIÉN LA REAL

El tribunal concluye que no se ajusta al principio de igualdad la situación fáctica objeto del proceso y que «no se realizó una interpretación y aplicación de las normas conforme a los principios del ordenamiento jurídico que proscriben el establecimiento de limitaciones por razón de sexo, debido a su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (artículos 10.1 y 14 de la Carta Magna), cuando los poderes públicos son, precisamente, los que deben promover no sólo la igualdad formal, sino también la igualdad real y efectiva, impidiendo que la maternidad sitúe a la mujer en una situación de desventaja».

Añade que a ello no puede oponerse con éxito el contenido de la resolución de 20 de febrero de 2013 de la Dirección General de Trabajo de las Junta de Extremadura por la que se dispone la publicación del “Pacto por el que se regulan los procedimientos de selección de personal temporal y provisión de plazas con carácter temporal en los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos dependientes del Servicio Extremeño de Salud”, suscrito el 17 de enero de 2013 y que fue publicada en el Diario Oficial de Extremadura el 6 de marzo de 2013. 

El TS concluye que la Administración no ha garantizado, con fórmulas tuitivas y flexibles, la no discriminación en conexión con el deber de garantizar la protección de la maternidad

Ese pacto contempla en la cláusula 11, la que regula la gestión de las bolsas de trabajo, que “el aspirante inscrito en Bolsa de Trabajo que se encuentre en situación de disponible y en el momento de corresponderle un nombramiento temporal se encuentre disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o de la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia natural, le será ofertado dicho nombramiento y, si es aceptado, se garantizará el mismo, a efectos de cómputo de la experiencia profesional, pero el aspirante podrá optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o las situaciones descritas hasta finalizar el período legalmente estipulado en dicho permiso, difiriendo la incorporación efectiva al día inmediato siguiente a finalizar el permiso, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca».

Y añade que «a aquellas mujeres que se encuentren en situación de incapacidad temporal, siendo la causa de ésta la gestación y que así lo hayan comunicado voluntariamente a la Gerencia de Área, les será ofertado un nombramiento temporal, siempre y cuando la afectada se encuentre en situación de disponible y le corresponda dicho nombramiento por orden de puntuación», y que «el nombramiento se hará efectivo al día inmediato siguiente en que dicha situación de incapacidad temporal finalice, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca».

«Efectivamente, como dijimos en la sentencia ya citada de 26 de febrero de 2018, cabe resaltar «cómo el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, establece que ‘la igualdad de trato y oportunidad entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas’. De este modo, deben ofrecerse las medidas alternativas razonables a la situación específica de la trabajadora, por circunstancias derivadas de la maternidad, que impidan o neutralicen una posible vulneración del principio de no discriminación del artículo 14 de la CE”. Este deber de garantizar la no discriminación y la necesidad de adoptar medidas tuitivas es también desarrollado en el fundamento de Derecho cuarto de la ya citada STC 108/2109, de 30 de septiembre», explican los magistrados.

Y dictaminan que «en contra de lo sostenido por las sentencias de instancia y apelación y de lo que afirma la Administración en su escrito de oposición, no puede aceptarse que la Administración haya garantizado, con fórmulas tuitivas y flexibles, la no discriminación de la mujer en conexión con el deber de garantizar la protección de la maternidad, como factor biológico tutelado».

«No es posible admitirlo con la mera aplicación de esa resolución de 20 de febrero de 2013, pues lo cierto es que la medida alternativa prevista» en el pacto -que el nombramiento se haría efectivo al día inmediato siguiente en que dicha situación de incapacidad temporal finalizase, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca- «nunca fue aplicada y, además, no permite el logro de esa finalidad en este caso puesto que, en realidad, es la que determina la no contratación por razón de embarazo ante la evidencia, reconocida por la Administración para no formalizar la contratación, de que no podría incorporarse a tiempo al puesto que debería desempeñar los meses de julio, agosto y septiembre de 2020», concluye el Supremo.

EL ABOGADO DENUNCIA ‘EL SILENCIO SINDICAL QUE HA HABIDO’

«Esa decisión del SES viene incomprensiblemente amparada por el citado pacto, avalado por algunos sindicatos», critica el abogado que ha llevado el caso.

Además, destaca que «esos sindicatos han guardado silencio frente a esa discriminación tan evidente y no han apoyado a esta trabajadora en ningún momento».

Por ello, este letrado junto a la Asociación para la Defensa del Personal de la Sanidad Extremeña va a reclamar al SES que «ponga fin de manera definitiva a la discriminación a la que someten a estas trabajadoras» y de no hacerlo, lo llevarán ante la Justicia.

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