El Supremo reconoce el derecho de una menor no acompañada a la tutela

por | abril 11, 2022

El Tribunal Supremo (TS) ha reconocido el derecho de una menor no acompañada a la medida de tutela. El tribunal de la Sala de lo Civil ha estimado el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación que interpuso la afectada contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que en julio de 2019 confirmó la desestimación de su demanda contra la resolución administrativa impugnada.

Así, casa y anula la sentencia de la Audiencia. En su lugar, estima el recurso de apelación interpuesto por la menor en su día, revoca la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid, y estima la demanda en el sentido de declarar que cuando se dictó la resolución de fecha 15 de noviembre de 2017 por la Comisión de Tutela (Dirección General de la Familia y el Menor, Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid), la demandante «debió ser tratada como menor de edad y debía haber quedado bajo la protección que le dispensa la ley a los menores no acompañados».

La demandante denunciaba que la sentencia de apelación se había apartado del criterio jurisprudencial sobre el valor de las pruebas médicas y había infringido el principio del superior interés del menor, pues existiendo dudas sobre su mayoría de edad no se había resuelto en interés de la menor considerándola como tal, sino que había ratificado la mayoría de edad decretada por la Fiscalía.

El Ministerio Fiscal interesaba la estimación de ambos recursos que interpuso la abogada Elena Rodilla Álvarez, que ha asistido a la afectada.

El tribunal, formado por los magistrados Francisco Marín Castán, como presidente, Francisco Javier Arroyo Fiestas, José Luis Seoane Spiegelberg, Antonio García Martínez y María Ángeles Parra Lucán, que ha sido la ponente, destaca que «el interés de los niños y adolescentes requiere una valoración particularizada de cada caso en atención a las circunstancias concurrentes».

«En este ámbito deben conciliarse, de una parte, el celo dirigido a evitar el fraude de las mafias y evitar, entre otros graves inconvenientes, el peligro que representa para los menores que están tutelados en un centro el ingreso y la convivencia con quien no lo es, con el riesgo que, de otra parte, supone tratar como mayor y dejar sin protección a quien sí es menor», añade.

El Alto Tribunal explica en la sentencia, número 218/2022, de 21 de marzo, que de acuerdo con el informe de apoyo del Ministerio Fiscal a los recursos, «se entiende que ni el examen radiológico ni la ortopantomografía ni ninguno de los elementos de prueba que se han tenido en cuenta en los informes forenses y que constituyen la base de la sentencia recurrida excluían con motivación suficiente y clara» que la demandante fuera menor de edad.

Y concluye que «ante la ausencia de una conclusión inequívoca de que fuera mayor de edad, la recurrente debió ser considerada como menor de edad, tal como ella declaraba, de manera coincidente con la documentación escolar y sanitaria que portaba». «En efecto, de las pruebas médicas practicadas no se extrae una determinación segura y exacta de la edad de la joven, cuya apariencia de menor de edad no fue puesta en duda por la policía del puesto fronterizo ni por la brigada de extranjería, ni en el examen médico que se le practicó en el centro de menores en el que ingresó, ni en el propio centro en el que estuvo ingresada», argumentan los magistrados.

Por todo ello, y puesto que de acuerdo con el artículo 12.4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, «cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, hay que considerarla menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad», concluye el Supremo, por lo que la sentencia recurrida debe ser casada, «pues es contraria a esta norma y a la doctrina de la Sala».

Precisamente, el Consejo de Ministros aprobará mañana el Anteproyecto de Ley por el que se regula el procedimiento de evaluación de la edad de los menores no acompañados.

ANTECEDENTES

Según relata el tribunal, la afectada, llegó a España el 30 de agosto de 2017 como pasajera de un vuelo procedente de Malabo, capital de Guinea Ecuatorial. No presentó pasaporte y manifestó ante la Policía que nació el 10 de mayo de 2001, en Douala (Camerún), lo que aparece confirmado por la documentación que aporta, consistente en cartilla de vacunación y documentos escolares.

La niña manifestó su intención de pedir asilo y que, «tras haber sufrido abusos sexuales por parte de su padre, salió huyendo de su país con ayuda de una conocida que le proporcionó documentación falsa de la que se deshizo en el avión». Ingresó en un centro de acogida de menores de la Comunidad de Madrid.

El 27 de octubre de 2017, la Comunidad de Madrid solicitó que se fijara la edad la menor mediante decreto del fiscal. En dicha comunicación se dice que la afectada, con fecha de nacimiento 10 de mayo de 2001 según se refiere en el oficio de ingreso de la Policía de fronteras del aeropuerto, se niega a ponerse en contacto con su familia y que, por tanto, que no se han recibido documentos originales respecto de ella.

El decreto del Ministerio Fiscal de 8 de noviembre de 2017 establece que debe de ser considerada mayor de edad, y la resolución de 15 de noviembre de 2017 de la Comunidad de Madrid resolvió no adoptar la medida de tutela al haber sido determinada la mayoría de edad en virtud de dicho decreto.

Entonces, el 24 de noviembre de 2017 la afectada formuló demanda ante el Juzgado contencioso administrativo contra el decreto de mayoría de edad, que fue inadmitida a trámite por considerar el Juzgado que concurría una falta de jurisdicción, por no estar regulado expresamente el decreto de determinación de la edad como un acto administrativo que sea recurrible.

El 15 de enero de 2018, a la vista de todo el expediente, y en particular de las pruebas médicas, donde según decía concurría un error de transcripción, por ser el resultado de la radiografía de carpo 17 años, y sin embargo recogerse por el médico forense 18 años como resultado de la radiografía, la recurrente solicitó subsanación del error del informe forense ante la Fiscalía de Menores. El 25 de enero de 2018 su solicitud fue denegada mediante decreto de no revisión.

La recurrente presentó entonces una queja ante el Defensor del Pueblo, ante la Consejería de Justicia de la Comunidad de Madrid por la falta de revisión por la Fiscalía del decreto de determinación de la edad, e igualmente formalizó su solicitud de asilo ante Oficina de Asilo y Refugio (y desde entonces está bajo el cuidado de una ONG).

El 12 de febrero de 2018 interpuso demanda de oposición a la resolución administrativa dictada por la Comisión de Tutela de la Comunidad de Madrid en noviembre de 2017, por la que se acordó no adoptar la tutela solicitada, por considerarla mayor de edad en virtud del decreto de mayoría de edad del Ministerio Fiscal.

El Juzgado de Primera Instancia 75 de Madrid, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, desestimó la demanda y acordó que no procedía adoptar la medida de tutela, al haber sido determinada su mayoría de edad en virtud del decreto de la Fiscalía de Madrid. Sentencia que recurrió en apelación ante la Audiencia, que desestimó su recurso confirmando la resolución de instancia.

La Audiencia llegó a la conclusión de que «se puede hablar de una carencia sobrevenida de la reclamación formulada», pues «asumiendo la fecha más favorable para ella, es en estos momentos mayor de edad, y por tanto no puede ser integrada en el sistema de protección de menores de la Comunidad de Madrid». Añadió que «no obstante, si resolvemos la presente apelación, en relación a la fecha de inicio del proceso judicial, 6 de septiembre de 2018 (sic), considera este tribunal, que las pruebas acreditan la mayoría de edad» de la misma a esa fecha, «al ser más completo el estudio realizado por los forenses, pues no se limita solo a las pruebas radiológicas y ser acorde al documento del Ministerio del Interior».

Y concluyó que en ambos casos se debía desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, «toda vez que no hay documentos, con suficiente fuerza probatoria, que acrediten la minoría de edad que reclama la parte apelante, no es aplicable la presunción por ella alegada al ser claras las pruebas que acreditan su mayoría de edad, y no estar muy clara cuál es la verdadera intención del presente recurso».

LA JURISPRUDENCIA DEL SUPREMO

El Tribunal Supremo destaca que como ha reiterado la Sala de lo Civil en ocasiones semejantes, «el criterio prioritario en esta materia es la protección del menor que se encuentra en nuestro país sin familia, lo que hace de él un menor muy vulnerable». Por esta razón, manifiesta que la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (vinculante para España, conforme a los artículos 96 y 10.2 de la Constitución), que en su artículo 3.2 ordena que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».

Jurisprudencia que se sentó en las sentencias de Pleno de 23 y 24 de septiembre de 2014 y que resumió la resolución 411/2015, de 3 de julio, que dictamina que ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, «las pruebas médicas para la determinación de la edad, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad, con la precisión de que cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor habida cuenta el hecho de que las técnicas actuales no permiten establecer con total precisión la edad de un individuo y el debate existente al respecto, como han apuntado distintas Defensorías del Pueblo».

«La emigración provoca por sí misma, inevitablemente, un desequilibrio que se agrava para los menores cuando la duda se resuelve en su contra y se les sitúa en el círculo de los mayores de edad con evidente desprotección en cuanto a los derechos y obligaciones y consiguiente situación de desamparo desde el momento en que no quedan bajo la tutela de los servicios de protección correspondientes», añadía la citada resolución.

Para la Sala de lo Civil, «un menor no acompañado, como expresa la resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE (2012/2263 (INI), es ante todo un niño expuesto a un peligro potencial, y la protección de los niños, y no las políticas de inmigración, deben ser el principio rector de los estados miembros y la Unión Europea en este ámbito, respetándose el interés superior del niño».

Hace hincapié en que «el interés superior del menor, tal y como se establece en la legislación y en la jurisprudencia, debe prevalecer sobre cualquier otra consideración en todos los actos adoptados en este ámbito, tanto por las autoridades públicas como por las instituciones privadas». «La misma resolución deplora, además, el carácter inadaptado e intrusivo de las técnicas médicas que se utilizan para determinar la edad en ciertos Estados miembros, pues pueden resultar traumatizantes, por lo que aconseja otras pruebas distintas, por expertos y profesionales independientes y cualificados, especialmente en el caso de las niñas, los cuales deberán disfrutar del beneficio de la duda», agregaba la citada de 2015.

La jurisprudencia de la Sala de lo Civil fue incorporada al artículo 12.4 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (LOPJM) por el artículo 1.7 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor desde el 18 de agosto de 2015).

Desde la reforma de 2015, el artículo 12.4 de la LOPJM establece: «Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente (…)».

Dicho artículo ha sido modificado por la disposición final 8.2 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (en vigor desde el 25 de junio de 2021) para prohibir expresamente la práctica de algunas pruebas (desnudos integrales, exploraciones genitales) y recoger el deber de las Entidades Públicas que adopten la medida de guarda o tutela respecto de personas menores de edad que hayan llegado solas a España de comunicar la adopción de dicha medida al Ministerio del Interior, a efectos de inscripción en el Registro Estatal correspondiente.

La jurisprudencia del Supremo ya se ha aplicado desde 2014 en una decena de casos.

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