El Supremo entra en la problemática sobre si los modificados en la obra pública pueden neutralizar los daños y perjuicios ocasionados al contratista

por | marzo 9, 2022

¿Puede el contratista reclamar daños y perjuicios por modificados en sus obras públicas que tengan incidencia en el plazo de ejecución y que generen gastos extraordinarios?

Esta problemática que afecta a muchos contratistas con las diferentes administraciones, va a ser abordada por el Tribunal Supremo que aclarará la situación jurídica y si hay derecho a dicha reclamación.

La Sección Primera (admisiones) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en el auto 1388/2022, de fecha 3 de febrero pasado, del magistrado Rafael Toledano, ha admitido a trámite un recurso de casación interpuesto por la firma Broseta en relación a la posibilidad de reclamar una indemnización por daños y perjuicios derivada de la ejecución de un modificado de un proyecto de obra publica.

En este caso tiene que ver con la construcción de una depuradora de aguas residuales en Alcoy, Alicante, para la Entidad Publica de Saneamiento de Aguas Residuales (EPSAR), adscrita a la Generalitat Valenciana.

En este asunto se precisaba la elaboración de un modificado del contrato donde a los efectos de su tramitación y aprobación se produjeron una serie de suspensiones en la ejecución del mismo.

Esto generó un incremento de costes, principalmente indirectos, y gastos generales de estructura.

Se justifica que la causa es achacable a la Administración y que cuando acaba el contrato se solicita una indemnización por sobrecostes derivados de ese modificado que se aprobó y ejecutó.

Lo que ocurrió es que la citada entidad pública entendió que no procedía la reclamación de daños y perjuicios, porque defendían que los mismos se compensaban con el importe del modificado que suponía un incremento significativo del precio del contrato”, aclara Fernando Cacho, socio del área de derecho público de Broseta.

Para este jurista “el importe del modificado se refiere a obra ejecutar y a sus costes vinculados a la misma y no a los daños perjuicios relacionados con la suspensión, ralentización de la obra y demora en la tramitación y aprobación de ese modificado de obra.”

Cacho recuerda que el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana lo desestimó y por esa razón “hemos acudido a casación que es cuando acaban de admitir a trámite dicha cuestión”.

En esta línea “el importe del modificado, no compensa posibles daños y perjuicios generados en la incidencia de su tramitación y aprobación, siempre que no haya una renuncia expresa por el contratista a reclamar esos daños y perjuicios; por lo tanto, esta cuestión se entiende que es susceptible de interés casacional objetivo”.

Una problemática que afecta al sector

En la obra pública es bastante común que se hagan esos añadidos a las obras, llamados modificados. Otra cuestión es que hasta el momento los tribunales se hayan pronunciado de manera contradictoria sobre la existencia de compensación de los daños y perjuicios vinculados con la tramitación y aprobación del modificado.

Desde este despacho, José Daniel González, asociado senior de Broseta explica que “tenemos mucha experiencia en este tipo de reclamaciones de daños y perjuicios en contratos de obra pública, ya que se han convertido en un tema recurrente en el sector”.

También recuerda que una sentencia 161/2018, de 5 de febrero de 2018, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso‐Administrativo del Tribunal Supremo, “estimo nuestro recurso de casación donde el supuesto de hecho era similar al presente y donde el Alto Tribunal estimó una importante indemnización de daños y perjuicios a favor de la UTE contratista de las obras”.

A su juicio, dicho fallo judicial “es el germen de lo que se pretende que se confirme, o precise por el Supremo, ya que dijo el Supremo que la aceptación de un modificado no implica que el contratista no pueda reclamar daños y perjuicios derivados de la tramitación y aprobación de dicho modificado”.

 Sin embargo, “aquel recurso de casación se tramitó con la anterior configuración legal y, por tanto, ahí no se analizó la concurrencia del denominado interés casacional objetivo.

«Ahora, con la admisión a trámite del recurso por la Sala Tercera del Supremo también quiere conocer del asunto”, interviene Cacho.

Según explica este abogado, las distintas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no han sido claras, incluso han sido contradictorias, desde este fallo del Supremo de ahí que el pronunciamiento de la Sala Contenciosa sobre este tema sea necesario.

Para este jurista las claves de la resolución podrían estar en que “los modificados no compensan los daños y perjuicios generados, solo contiene obra a ejecutar”.

Al mismo tiempo destaca que “los daños que se generan deben ser imputables a la Administración y por último para no tener derecho a reclamar esos daños habría que haber renunciado de forma expresa”.

También este experto en derecho público comenta que “la ley marca un plazo de cuatro años pera reclamar daños y perjuicios a nivel de responsabilidad contractual”.

Un recurso importante

En base al recurso, el Supremo precisa como interés casacional objetivo la necesidad de confirmar, matizar o precisar la jurisprudencia existente, en supuestos de contratos de obras, en cuanto a la incidencia de la aprobación de un modificado del proyecto con un incremento significativo del precio del contrato.

Desde esa perspectiva lo que se pretende aclarar es su efecto en orden a excluir la indemnización de los daños y perjuicios causados por la suspensión producida durante el curso de la ejecución de las obras, si el ejercicio de dicha potestad opera como límite al principio de riesgo y ventura del contratista.

La admisión de este recurso de casación, interpuesto por parte del equipo de Derecho Público de Broseta es de notable transcendencia en el ámbito de la Obra Pública y los contratistas de obras.

González opina que el auto del Tribunal Supremo admite a trámite su recurso de casación. Con el auto quiere interpretar algunos preceptos que hemos presentado en el mismo y que podrían estar infringiéndose por la sentencia de instancia, entre ellos los artículos 102.2 113.3 del RD 2/2000 que es el texto refundido de la ley de contratos de administraciones públicas aplicable a este contrato.

Estos artículos son los vinculados con la obligación de indemnización de daños y perjuicios por parte de la administracion y que se reflejan en las sucesivas leyes en materia de contratos del sector público que se han ido aprobando, y obviamente en la nueva norma de contratos del sector publico del año 2017.

También ¡señala que “lo que pretendemos con este escrito es que el Tribunal Supremo confirme y ratifique o incluso complemente la doctrina que ya asentó con la sentencia del 2018 que antes hemos comentado».

Gonzalez recuerda que “este procedimiento de admisión es muy restrictivo, lo que da idea de la importancia de este recurso que siga su trayectoria para que la Sala Contenciosa del Tribunal Supremo lo resuelva”.

El propio Cacho destaca que “ahora, en esta fase de admisión además de justificar exhaustivamente en esta fase de preparación los requisitos de fondo del asunto, hay que acreditar y justificar realmente si este asunto tiene un interés casacional objetivo, como ahora reclama la Sala Contenciosa tras la reforma del recurso de casación”.

De hecho, en la gran mayoría de ejecución de contratos suceden circunstancias como paralizaciones, suspensiones, prolongaciones e incrementos de plazo, tramitación o aprobación de modificados, que provocan la asunción de sobrecostes en el marco del desarrollo de la ejecución de la obra.

Aclarar normativa de contratación

Para Cacho “se trata de clarificar si un modificado que se aprueba y acepta por un contratista con posterioridad genera la reclamación de daños y perjuicios derivado de ese modificado. Si se puede reclamar o no”.

Para que se apruebe un modificado la mayoría de las veces transcurre muchos meses o incluso a lo mejor un año “donde la obra está en una situación incómoda para el contratista. No tienes el correspondiente soporte técnico y jurídico donde están las obras definidas correctamente por un modificado y se está incrementando el plazo de ejecución”.

Desde esta perspectiva “es habitual reclamar sobrecostes de gastos indirectos y de gastos generales que conforman una obra. La obra se alarga varios meses y se quieren reclamar a la administración siempre que no se produzca esa demora por tu culpa”.

En su opinión “es fundamental justificar que esa modificación se hace por causa imputable a la Administración”.

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