El Supremo advierte que enviar sin permiso la foto de un torso desnudo facilitada en la intimidad es delito de ‘sexting’

johnk

El Tribunal Supremo (TS) ha anulado una absolución y ha condenado a un hombre, J. F. P., por un delito de ‘sexting’ -revelación de secretos-, que cometió al enviar sin consentimiento una fotografía de su exnovia con los pechos descubiertos y en la cama, a una amiga de la mujer, con groseros comentarios añadidos.

Delito por el que fue condenado en enero de 2020 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Oviedo, que le impuso una multa 2.168 euros y que indemnizara con 500 euros a la víctima, y le prohibió comunicarse o acercarse a ella a menos de 500 metros de ella durante dos años. Una sentencia que fue revocada por la Audiencia Provincial bajo el argumento de que tal imagen no satisface el criterio legal de la gravedad de la intimidad, al estar referida solamente a dicha parte anatómica: el torso desnudo de la mujer.

«Aunque el desnudo sea solamente del torso, y no de cuerpo entero, se ve comprometido el bien jurídico protegido», es decir, «el ataque contra la intimidad de la denunciante», concluye el tribunal de la Sala de lo Penal del Supremo.

El Alto Tribunal ha estimado el recurso de casación interpuesto por la víctima contra contra la sentencia 169/2020, de 7 de mayo, de la Sección Tercera de la Audiencia, rehabilitando la dictada por el Juzgado de lo Penal (31/2020, de 29 de enero) que condenó a J.F.P. como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7.2º del Código Penal, manteniendo la absolución que decretó la Audiencia Provincial por el delito de vejaciones injustas.

La sentencia, dictada el 11 de julio (699/2022), la firman los magistrados Julián Sánchez Melgar (presidente y ponente), Antonio del Moral García, Carmen Lamela Díaz, Leopoldo Puente Segura y Javier Hernández García.

El artículo 197.7 del Código Penal castiga al que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

Entre los tipos agravados se contempla que los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, como era el caso.

El Supremo admitió a trámite el recurso al considerar que tiene interés casacional, «tanto por la novedad del precepto aplicado, como por contrariar a la jurisprudencia de esta Sala Casacional», en referencia a la sentencia 70/2020, de 24 de febrero, ponencia del magistrado Manuel Marchena Gómez, presidente de la Sala de lo Penal.

EL CASO

El condenado y la víctima fueron pareja sentimental desde finales de agosto de 2015 y, tras varias rupturas, terminó la relación el 30 de octubre de 2017.

Según los hechos probados, el 9 de diciembre de 2017, la mujer recibió un WhatsApp con una foto que ella misma había enviado en su día a su expareja, cuando eran novios, con el pecho desnudo. Se la envió una amiga y llevaba el siguiente texto: «Creo que te gustan mucho los calabacines y de postre los plátanos bien maduros, es cierto?”.

La fotografía y el texto fue enviado por el hombre, sin consentimiento, a esta mujer con la intención de que esta se la hiciera llegar a su expareja.

Según recoge la sentencia, tras la ruptura de pareja, el condenado también envió a su exnovia mensajes de WhatsApp con el siguiente contenido: “Ahí te dejo tus cosas, Cari, incluida la vaselina, para que la aproveches, ya que tienes el camino abierto y solo está usada por ti”; “Acabo de estar en tu casita pero no me abriste… igual te desperté si llegaste tarde, o igual ya no estabas porque fuiste a trabajar. Ah no, tú trabajas en turno de tarde-noche, es verdad. Sorry!!”.

El Juzgado de lo Penal número 4 de Oviedo condenó a J.F.P. por un delito de revelación de secretos y un delito de vejaciones leves, resolución que este recurrió en apelación ante la Audiencia Provincial, «siendo revocada en el apartado correspondiente al primer delito, el delito de revelación de secretos «e implícitamente también en el segundo, pues la Audiencia no analizó esta cuestión, pero revocó totalmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal», señala el Supremo.

La víctima recurrió en casación alegando en el primer motivo inaplicación indebida del artículo 197.7.2º del Código Penal y en el segundo, inaplicación indebida del artículo 173.4, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución). La Fiscalía interesó la admisión a trámite y la estimación del primero de los motivos, como ha hecho finalmente el Supremo. Respecto al segundo motivo, el TS explica que al estar formalizado por vulneración de la tutela judicial efectiva, «no tiene cabida en el estrecho margen que autoriza este nuevo formativo impugnativo, referido sustancialmente a estrictas infracciones de ley y no de otra naturaleza».

El tribunal ha dictaminado que en este caso la fotografía abarca un aspecto de inequívoca expresión sexual y relativa a la intimidad de la víctima, como así lo pone de manifiesto la Fiscalía, y lo admiten los jueces «a quibus», lo que verifica que conforme a la jurisprudencia del Supremo, han de entender que, aunque el desnudo sea solamente del torso, y no de cuerpo entero, se ve comprometido el bien jurídico protegido que es el ataque contra la intimidad de la denunciante, que junto a las groseras expresiones del texto, completan sin lugar a duda, la tipicidad requerida por la recurrente, pues lo que constituye el objeto material de este delito no se integra por imágenes o grabaciones de marcada escenografía carácter sexual.

Por el contrario -añade-, se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima. Y subraya que «lo verdaderamente determinante es que el desnudo es expresión inequívoca de la intimidad personal».

Apunta que en este mismo sentido el Supremo declaró en la sentencia 278/2022, de 23 de marzo, que igualmente abarcaba informaciones sensibles o relevantes que afecten a la esfera íntima de la persona.

Esfera íntima que conforma la misma desnudez, añade, «como así lo pone de manifiesto también» la sentencia del TS 37/2021, de 21 de enero, que declara que, aunque «el contenido de las fotografías –en el caso– no desvela solo una desnudez», ello mismo «ya hubiera conllevado, también, el tipo penal», como destacó el Alto Tribunal en la citada resolución de 24 de febrero de 2020.

Y concluye que si la exhibición pudiera ser consentida en algunos ámbitos o contextos, ello no es obstáculo para reivindicar su exclusión frente a terceros no incluidos en el compartido ámbito de la privacidad que desea la persona guardar libremente respecto a su intimidad.

VOTO PARTICULAR

Los magistrados Antonio del Moral y Javier Hernández han formulado un voto particular, en el que destacan que fue la denunciante quien había facilitado la foto a su entonces novio y mencionan que la difusión de la imagen se limitó a una persona, que era su amiga.

En definitiva, opinan que el envío a un tercero de la foto íntima de una persona que ha entregado «voluntariamente» esa instantánea está fuera de la revelación de secretos, pero pudiera ser un delito contra la integridad moral.

LA ARGUMENTACIÓN, AL DETALLE

El Supremo aclara en primer lugar que la razón de la absolución que decreta la Audiencia no es como consecuencia de la ausencia de difusión de la fotografía en cuestión, pues entiende que, aunque la misma se reenvío a una sola persona, «se había cumplido tal elemento normativo conforme a la doctrina legal de esta Sala Casacional (STS 70/2020, de 24 de febrero), y lo propio, en cuanto al requisito de su obtención, porque la denunciante envió tal fotografía a su pareja sentimental, el acusado, y al llevar a cabo este comportamiento no presupone, como también hemos dicho, que esté renunciando a su intimidad».

Añade que el propio tribunal a quo también considera que el contenido de la imagen tiene naturaleza «sexual», como otro de los integrantes del tipo penal definido en el artículo 197.7 del Código Penal.

Frente a la argumentación de la Audiencia a quo, «que parece marcar una minusvaloración de la intimidad, por el hecho de que se haya difundido solamente una fotografía del pecho desnudo de la mujer denunciante, remitida a su pareja sentimental, y enviada después sin su consentimiento a terceros, en el caso, a una amiga de su anterior pareja», el Supremo destaca que «tanto se conculca el derecho a la intimidad cuando la fotografía muestra la desnudez completa de la persona afectada, como si lo es parcialmente, pero, claro, siempre que se refiera a ámbitos tan íntimos como es el torso completamente desnudo para la mujer, visualizándose sus mamas, en lugar como veremos no público, y siempre contra su consentimiento».

También señala que no a toda anatomía desnuda se refiere el precepto, sino a aquella que afecta gravemente a su intimidad, y desde este punto de vista, el TS considera que «las mamas de la mujer son partes que afectan a la esfera íntima de la misma, visibles solamente por su propia voluntad, si este fuera su deseo, lo que no lo era en el supuesto que contemplamos, en tanto que dicha mujer fue precisamente la denunciante de los hechos enjuiciados».

Y hace hincapié en que «de lo que se trata es de preservar la intimidad, que es el bien jurídico protegido». En este sentido, recuerda que así lo ha dicho el Supremo en la citada sentencia de 24 de febrero de 2020, «pues aun cuando admitiéramos que en los casos enjuiciados predominan los supuestos de difusión de imágenes de marcado carácter sexual, también lo es que el precepto no identifica la conducta típica con ese estricto contenido sexual».

Lo magistrados añaden que el artículo 197.7 del Código Penal alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal, y señalan que «la esfera sexual es, desde luego, una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero no es la única».

Y el papel del Supremo, como órgano de casación, ha sido verificar si el juicio de subsunción que ha llevado en la instancia a la condena de este hombre se ha ajusta a las exigencias que impone un juicio de tipicidad formulado con respeto a los principios de legalidad y taxatividad. El TS explica en la sentencia que no es ésta tarea fácil, pues «la defectuosa técnica jurídica que inspiró la redacción del precepto dificulta la exégesis».

«Basta reparar en el sabor tautológico del último inciso del artículo 197.7, en el que se alude a la ‘intimidad personal de esa persona’, como si existiera una intimidad no personal y, por tanto, desvinculada de una persona», apunta al respecto, si bien recuerda que en la citada resolución de 2020, el Supremo ha dejado claro que la fotografía o el vídeo ha de exhibir «algún aspecto de la intimidad de la víctima».

Y en el caso sometido ahora a revisión casacional, el tribunal considera que el torso desnudo de la recurrente, como dice también el Ministerio Fiscal, conforma ese aspecto de la intimidad de la víctima. Y apunta que no es necesario que la fotografía haya sido captada por el acusado, sino que basta que a éste le haya sido «remitida voluntariamente por la víctima», siendo el modo de obtención algo accidental, y por otro lado, tal sistema de remisión, el más habitual.

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