El Senado retrasa la nueva Ley concursal con 4 enmiendas que ahora tendrá que valorar el Pleno del Congreso

por | julio 21, 2022

El pase de la reforma concursal por el Senado ha sido una llamada de atención al Gobierno. En varias intervenciones los senadores de distintas formaciones políticas han censurado que hayan tenido apenas quince días para estudiar la ley y debatirla pese a la importancia de la misma.

Ahora el texto regresará al Congreso de los Diputados.

A la hora de escribir esta redacción corría el rumor que se podría habilitar el martes 26 de julio para este último debate.

El martes pasado el Pleno del Senado aprobaba cuatro enmiendas de corte técnico y dejaba fuera la enmienda presentada por PNV, PP y ERC sobre el régimen transitorio de la Segunda Oportunidad, un artículo que va a generar mucha problemática.

De hecho, el día 13 de junio pasado grupos tan dispares como el Popular, el Grupo Parlamentarios Nacionalista y el Grupo Parlamentario Esquerra Republicana-Euskal Herria Bildu, ante el desatino de la Disposición Transitoria 1ª,3. 6º, olvidaron sus diferencias para proponer una enmienda transaccional de

Al no prosperar ésta enmienda de supresión en el Pleno se contravien, no solo el sentido común, sino el mas elemental principio de seguridad jurídica esencial en nuestro ordenamiento jurídico y el principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos.

Los textos de ambas reformas (Ley Orgánica y ordinaria) fueron votados en el Senado ayer por la mañana, aprobando sin enmiendas la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial relativa a Juzgados Mercantiles, por lo que esta Ley Orgánica queda aprobada de manera definitiva.

Entre las enmiendas aprobadas, la 49 plantea que cualquier microempresa podrá comunicar al juzgado competente para la declaración de concurso la apertura de negociaciones con los acreedores con la finalidad de acordar un plan de continuación o una liquidación con transmisión de empresa en funcionamiento en el marco de un procedimiento especial

Eso podrá hacerse siempre que se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual.

La comunicación será por medios electrónicos por medio de formulario normalizado o bien por otros medios legalmente aceptados.

Otra de las enmiendas planteadas es que la retribución del experto de la reestructuración corra a cargo de quien lo proponga, el deudor, el acreedor o el juez.

En caso de estar todos de acuerdo en la elección, el coste de la retribución se distribuirá proporcionalmente entre todos ellos.

De no existir acuerdo o asunción voluntaria por los acreedores, la cuantía se fijará aplicando los aranceles establecidos para la retribución de administradores concursales y correrá a cargo de quien haya propuesto la intervención del experto.

Una reforma incompleta

Unai Olabarrieta, vicepresidente de la Asociación de Administradores Concursales (ASPAC), abogado y economista, ha seguido de cerca los debates tanto en el Congreso como en el Senado.

Es consciente que varios cambios menores retrasan la aprobación de esta reforma concursal. A su juicio hay que hacer una lectura más política que concursal de las enmiendas y estas intervenciones.

Las enmiendas aprobadas lo han sido por Grupo Mixto, PP, ERC y Ciudadanos. De hecho, en las intervenciones hay reproches al Gobierno de cómo han llevado la tramitación parlamentaria.

“Es complicado que la ley llegue el 4 de julio al Senado y se quiera aprobar en quince días. No ha sido posible porque había muchos temas de debate”.

Para este experto “el problema es que gran parte de nuestros políticos no conocen la realidad concursal. Hay que conocerla para regularla. Normalmente las empresas que salen del concurso es, porque realmente presenta ese concurso en el momento adecuado. Si, además, cuentas con un juzgado ágil y un administrador concursal solvente, fue posible sacarla de la insolvencia”.

Desde su punto de vista esta reforma que está a punto de aprobarse “le faltan cosas importantes para que evite que las empresas acaben en insolvencia. Al mismo tiempo hay que dotar de medios a los juzgados y confiar en la profesionalización de los administradores concursales, a través de un Estatuto de la Administracion Concursal que debe aprobarse en seis meses desde que la ley entre en vigor, y que es necesario para definir nuestra actividad”.

Olabarrieta considera que “en cuanto a la cultura empresarial de como superar la insolvencia, el proyecto no resuelve nada, la alerta temprana queda de aquella manera, y la reestructuración tal y como esta configurada esta pensada para grandes empresas y no para la realidad empresarial que hay: resuelve, la reestructuración no esta para grandes empresas”.

A su juicio es una lástima que no se haya aprobado la enmienda transaccional presentada por PNV, ERC Y PP sobre el régimen transitorio de la segunda oportunidad. “Va a generar problemas de inseguridad jurídica. Una persona que está en el proceso concursal donde podía acceder a la plena exoneración, con esta disposición no se exonerará todo el crédito público porque tendrá que someterse a la normativa que entre en vigor”.

Podríamos estar ante una cuestión de inconstitucionalidad por la retroactividad de la ley. Es posible que haya letrados que lo peleen en los juzgados en beneficio de sus clientes. Es una problemática que va a surgir, junto con la comprobación de la correcta trasposición de la Directiva de Insolvencia”.

Habrá que ver si dichas enmiendas se aprueban en la Cámara Baja y si salen adelante al final. Todo será cuestión de las alianzas que se establezcan.

Unai Olabarrieta, vicepresidente de ASPAC y administrador concursal.

Disposición Transitoria polémica

Por su parte José María Puelles, abogado y administrador concursal, explica a Confilegal que la Disposición Transitoria primera apartado 1 recoge que la nueva ley se aplicará a las solicitudes de concurso a partir de su entrada en vigor. Lo que implica claramente que las solicitudes de concurso anteriores han de regir por la norma anterior.

“Sin embargo, esto no es así en cuanto a las solicitudes de exoneraciones que se produzcan tras la entrada en vigor que, aunque provengan de concursos presentados bajo la ley anterior, tanto sus requisitos como el procedimiento de exoneración serán los de la nueva ley de conformidad con el apartado 6º del párrafo 3 de la Disposición Transitoria Primera del Texto de la reforma.”, comenta.

 Para este jurista, “este asunto produce grandes disfunciones, ya que las exoneraciones de personas físicas que reunían los requisitos de la ley anterior, bajo cuyo amparo se iniciaron los correspondientes concursos, van a ser resueltos bajo una ley distinta, la reformada, con unos requisitos distintos, que son claramente mas restrictivos”.

Para este experto “no se concibe que, una vez iniciado el procedimiento, ya sea en sede extrajudicial o judicial, antes de la entrada en vigor de la nueva norma, el deudor deba someterse posteriormente a un proceso totalmente distinto a aquel ya había iniciado y en marcha”.

De esta forma se contraviene así el principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y restrictivas de derechos individuales (artículo 9.3 de la Constitución).

“Y es que las nuevas restricciones previstas en el artículo 487 2ª y 3ª, entre otros muchos preceptos de la Reforma desfavorables para el deudor, justificaban sobradamente la eliminación de la retroactividad para cualquier procedimiento iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la ley”.

Puelles señala que “muchos de los deudores que iniciaron el mecanismo de segunda oportunidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, especialmente de la sentencia del 9 de julio de 2019 y cuyos procedimientos se encuentran en aun tramitación, se van a ver sometidos a la hora de solicitar la exoneración a una norma distinta, con requisitos distintos que son mucho mas restrictivos”.

José María Puelles, abogado y administrador concursal.

“Puede suceder que un deudor, que iniciase el procedimiento con anterioridad a la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley Concursal , se vea obligado a soportar un giro en la normativa aplicable por motivos no imputables a su voluntad, habida cuenta de que en aquel momento el deudor tenía el convencimiento (y la seguridad jurídica) de que el 50% de su crédito público se exoneraría y el restante se sometería a un plan de pagos a 5 años”.

Este jurista recoge el sentir de otros expertos y señala que la aplicación de la transitoriedad lejos de conferir una entrada pacífica de la nueva norma abrirá una batalla sin duda con probables cuestiones prejudiciales y con cuestiones de inconstitucionalidad.

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