Cuando todo sea clasificado nada será verdaderamente secreto

por | agosto 31, 2022

Parece que el Anteproyecto de Ley de Información Clasificada ha empezado con mal pie. En primer lugar, porque el trámite de audiencia e información pública se ha abierto no sólo en pleno agosto sino además únicamente 7 días hábiles después de una ley de 40 años.

De igual manera, el Gobierno prevé sacar adelante la Ley de Secretos Oficiales sin pedir ningún informe al Consejo de la Transparencia (CTBG), el organismo independiente encargado de velar por el acceso de los ciudadanos a la información pública.

En este sentido la Agencia Europea de Derechos Fundamentales subraya la necesidad de que el proceso legislativo sobre las normas de inteligencia suponga una inclusión amplia de los actores claves e interesados y una tramitación con consultas públicas y discusión parlamentaria más que una adopción de manera apresurada.

Aún cuando en un estado democrático y de derecho es fundamental la transparencia, la rendición de cuentas y la publicidad de la actuación por los poderes públicos, no obstante, es comúnmente aceptado que el estado se dote de instrumentos adecuados para garantizar su supervivencia y la protección de la defensa y la seguridad nacional, sin que ello suponga caer en la arbitrariedad o un poder absoluto, aislado e incontrolable.

El secreto nunca podrá suponer violentar arbitrariamente los derechos y las libertades de las personas, un refugio para la corrupción, la vulneración de derechos humanos, una cobertura para la arbitrariedad o un abuso de poder por los gobiernos frente a los ciudadanos libres.

El secreto ha de ser una protección para la seguridad del Estado y la defensa nacional, no para encubrir abusos y delitos de sus autoridades y funcionarios.

No se debe confundir el interés estado con interés de gobierno, y la información clasificada debe también estar bajo control de forma que no se produzca una reducción del estado democrático de derecho.

Es ampliamente reconocido que la Ley de Secretos Oficiales se trataba de una ley obsoleta y los secretos se deben de abordar de una manera más natural y madura en una democracia consolidada con más de 40 años. España era de los pocos países europeos sin una legislación de inteligencia acorde a la realidad actual y adaptada al marco internacional, OTAN-UE.

El secreto ha de ser una protección para la seguridad del Estado y la defensa nacional, no para encubrir abusos y delitos de sus autoridades y funcionarios

No obstante la nueva ley especifica las materias de clasificación con cierta vaguedad o imprecisión dejando una cláusula residual que en una materia como la información clasificada no parece lo más adecuado pues puede dejar resquicios a la arbitrariedad.

LO QUE EL EJECUTIVO HA DENEGADO POR MOTIVOS DE «SEGURIDAD NACIONAL»

No podemos olvidar, que por ejemplo, el Ejecutivo denegó información por motivos de seguridad nacional al Consejo de Transparencia en asuntos como el número de viajes en Falcon que ha hecho el Presidente Sánchez, los informes del expediente de rescate de 53 millones de euros a la aerolínea Plus Ultra o el presupuesto anual destinado para protección de miembros de la Casa Real.

Tampoco estaría de más una concordancia con la ley reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, una mención expresa a materia antiterrorista, crimen organizado, materias espaciales (a la vista de la futura Agencia Espacia Española), seguridad energética, protección de las infraestructuras críticas y de los intereses científicos, energéticos, tecnológicos o espaciales, así como de sus negociaciones políticas o comerciales, y el funcionamiento del suministro de servicios esenciales.

Sin embargo, es una total novedad que la competencia para la clasificación, reclasificación y desclasificación de la información que corresponda a las categorías de «Confidencial» y «Restringido», se atribuye, dentro de sus competencias a una amalgama de autoridades.

Es cierto que se puede producir un aumento considerable de información clasificada, pero eso también desvalorizará las categorías “confidencial” y “restringido”, de tal manera que siendo todo clasificado, difícilmente algo confidencial o restringido va a ser verdaderamente secreto.

Si bien la sustitución en la Oficina Nacional de Seguridad del Ministerio de Defensa por el de Presidencia puede ser cuanto menos lógica, en cuanto que la potestad sobre el secreto en todas las democracias se atribuye sobre el Presidente.

Sin embargo, lo que es cuanto menos insólito, es que esa potestad ejecutiva del Presidente sea delegada en tantas autoridades.

Tampoco estaría de más una concordancia con la ley reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, una mención expresa a materia antiterrorista, crimen organizado, materias espaciales (a la vista de la futura Agencia Espacia Española), seguridad energética, protección de las infraestructuras críticas y de los intereses científicos, energéticos, tecnológicos o espaciales, así como de sus negociaciones políticas o comerciales, y el funcionamiento del suministro de servicios esenciales

Ni siquiera las anteriores Proposiciones de Ley del PNV han planteado nunca eliminar la potestad exclusiva del Consejo de Ministros.

Si el CNI facilita al Presidente las informaciones, análisis, estudios o propuestas que permitan prevenir y evitar cualquier peligro, amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones, y la información clasificada es aquella que precisa del más alto grado de protección, toda vez que su revelación no autorizada o utilización indebida pueda dar lugar a una amenaza o perjuicio extremadamente grave para los intereses de España, lo lógico es que si el primero depende del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros, la segunda también dependa de ellos.

Es además al Gobierno de la nación a quien compete la dirección y defensa del Estado. En este sentido, dicha supervisión de la nueva ONS sobre tantas autoridades parece cuanto menos complicada pues no queda claro cómo garantizará el cumplimiento de la legislación, que se le remiten todas las Diligencias o que no se le oculta información clasificada al propio Registro, pues no se articula mecanismo sancionador en caso de incumplimiento sin perjuicio de la comisión de delitos.

PLAZOS DE DESCLASIFICACIÓN EXCESIVOS

Es sano democráticamente y una buena noticia el establecimiento de plazos de desclasificación de información. Nos ayudará a conocer mejor nuestra historia, ser conscientes de los episodios deleznables pero también de los heroicos de servidores del Estado, y una mayor conciencia histórica de España.

Sin embargo, no parece lógico que aquello clasificado como secreto de 1978 todavía pueda permanecer en igual forma 20 años más de manera automática, salvo por un procedimiento de solicitud de desclasificación a instancia de parte con una legitimación bastante restringida.

Así, respecto a países como Estados Unidos o Alemania, el plazo fijado es cerca del doble, de 25 y 30 años a 50.

Y por ejemplo Alemania en 2018 cuando reformó la ley, estableció unos períodos automáticos de desclasificación para aquellos hechos ocurridos hace más de 50 años y otro para aquellos ocurridos entre los últimos 30 y 50 años.

No parece lógico que aquello clasificado como secreto de 1978 todavía pueda permanecer en igual forma 20 años más de manera automática

Es curioso que la CIA haya desclasificado sus papeles sobre su espionaje a España desde 1940 a 1990, habiéndose desclasificado 12.500 documentos referentes a España mientras que por ejemplo España los mantiene secretos cuando además sabemos por exdirectores del CNI que muchos de ellos han sido purgados y eliminados. 

50 años supone que una generación se le oculten los secretos toda una vida sin solución de continuidad, revelándolos a aquellos que ni los han vivido ni seguramente sepan de qué van.

Como hemos dicho, la limitación de la publicidad no puede suponer un ámbito de inmunidad jurisdiccional pues cabe el control jurisdiccional. Siempre existen elementos reglados formales y materiales y deberá realizarse una técnica de ponderación, un juicio de proporcionalidad, respecto a los delitos que se están investigando y la vulneración de derechos y libertades en juego así como el perjuicio y la utilización indebida que podría causar a España su revelación y los bienes jurídicos en conflicto. En similares términos ya resolvió el Tribunal Supremo español, su Sala Tercera en las sentencias del Pleno de esa Sala de 4 de abril de 1997, recursos 602, 634 y 726.

AUSENCIA DEL MINISTERIO FISCAL

De este procedimiento que se articula legalmente, llama especialmente la atención la sorprendente ausencia del Ministerio Fiscal. Asimismo, si bien es recomendable que la decisión judicial sea adoptada por un órgano plural para tomar decisiones más ponderadas, no obstante, en la inmensa mayoría de los casos el conflicto surgirá entre una investigación criminal y una información clasificada, por lo que sería recomendable una inclusión de magistrados del orden penal ya que resulta cuanto menos difícil hacer una ponderación de la pertinencia de la prueba penal y extremos del caso por un magistrado del orden contencioso-administrativo.

Además, un Pleno de una Sala del Tribunal Supremo como es la Tercera se compone por el Presidente y 32 magistrados. Parecen del todo punto demasiadas personas para examinar de manera reservada asuntos que pueden ser alto secreto.

La competencia para resolver este tipo de asuntos relativos a la desclasificación de documentos clasificados debería ser por un órgano judicial de composición numéricamente reducida, pero que sea plural (pues se trata de un órgano decisor y no instructor a diferencia de los magistrados competentes para conocer de las actividades del CNI), y además debería tener no sólo una competencia contenciosa-administrativa sino que debe tener miembros que pertenezcan al mismo orden jurisdiccional que el órgano judicial que estima necesario acceder a un documento clasificado, esto es, magistrados del orden jurisdiccional penal.

PROPONGO UNA SALA DE DESCLASIFICACIÓN

Por ello, propongo la creación de una “Sala de Desclasificación”, similar a la Sala de Conflictos de Jurisdicción y que podría tener dos posibles composiciones:

• El Presidente del Tribunal Supremo, el Presidente de la Sala Segunda, el Presidente de la Sala Tercera, el Presidente de la Sala de lo Militar y un magistrado vocal del orden jurisdiccional penal, contencioso-administrativo o militar.

• El Presidente del Tribunal Supremo, el Presidente de la Sala Segunda, el Presidente de la Sala Tercera y dos magistrados vocales del orden jurisdiccional penal, contencioso-administrativo o militar.

La posible inclusión del magistrados del orden militar proviene de la tradicional adscripción del CNI a Defensa, si bien este mismo APL modificaría ese régimen.

Así, una actuación judicial no puede ser obstaculizada por una decisión del Ejecutivo salvo en casos de extrema necesidad para la supervivencia del estado en si mismo por razones de seguridad y defensa nacional.

Otro de los aspectos polémicos de la ley han sido las infracciones y sanciones previstas para el caso de divulgación de información clasificada sobretodo que fueran de interés público por profesionales periodistas.

Pero eso será motivo de análisis en el próximo articulo…

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