Aunque no seamos conscientes de ello en todo momento, lo cierto es que hoy en día todos llevamos una potente grabadora en nuestras manos en tanto que nuestros teléfonos inteligentes, bien Android o IOS, llevan incorporada la pertinente aplicación para grabaciones de audio o video.
Y aunque es muy común comprobar como ante cualquier situación de cualquier tipo cuya memoria queremos guardar y, en particular, aquellas que pudiéramos calificar de crítica por implicar una posible o real violencia física o verbal que pudiera tener mayor o menor nivel de trascendencia tanto para uno mismo como para terceros, está consolidado el reflejo de desenfundar rápidamente el teléfono móvil para registrar en vídeo la escena de que se trate por si se hubiera de usar la grabación como medio de prueba en un posible juicio.
Sin embargo hay otras situaciones mucho más frecuentes habituales y cotidianas, pero por ello no menos críticas que las anteriores, sino al contrario pues en éstas se ponen nuestra integridad, seguridad o bienestar económico.
Y me refiero a todas aquellas reuniones o conversaciones de teléfono, tanto presenciales como telemáticas, en las que se prometen o pactan cualquier tipo de producto, servicio, precio, plazo o cualquier otra condición o pacto pero en las que por un mal entendido concepto de educación, vergüenza, pudor o desconocimiento de los límites legales no se usa esa misma medida de precaución o cautela.
Es decir, no se hace uso del teléfono u otros medios para grabar tales conversaciones y transacciones, lo que supone una triste y lamentable renuncia a sacarle el máximo rendimiento y provecho a estos medios tecnológicos que tenemos a nuestra disposición y por ende una renuncia a los beneficios de seguridad y garantías que el uso de dichas grabaciones pueden otorgarnos (de la que en el futuro nos podemos lamentar y arrepentirnos amargamente).
En el fondo, el uso de dichas grabaciones tiene como único propósito el impedir que como dice el refrán popular que “las palabras se las lleve el viento” evitando con ello muchos o engaños, abusos, contradicciones, cambios de criterio, estafas, etc. y que dichas situaciones queden impunes.
De hecho, tengo el convencimiento que no se hace un mayor uso de estas tecnologías en dichas circunstancias no por un erróneo, o excesivo sentido del respeto a la privacidad de las comunicaciones, sino por el temor infundado a estar cometiendo cualquier tipo de infracción o vulneración al derecho a la privacidad de las comunicaciones, lo que no tiene que ser necesariamente cierto.
Por lo que disponiendo (a) de medios tecnológicos oportunos (b) de un marco legal y jurisprudencial que permite el lícito uso de los mismos, (c) y siendo necesario poder gozar de la seguridad que dichas grabaciones nos pueden ofrecer, consideramos oportuno informar con claridad no sólo sobre la conveniencia de dicho uso o práctica que entendemos son incuestionables, sino informar sobre cuales son tanto sus límites y alcances legales y jurisprudenciales.
LO QUE DICEN EL SUPREMO Y EL CONSTITUCIONAL
En este sentido ha dejado claro el Tribunal Supremo en sentencia 652/2016 de 15 de julio de 2016 que «la aportación al proceso de grabaciones de conversaciones de particulares realizadas por uno de sus protagonistas no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, pues este derecho no puede esgrimirse frente a los propios intervinientes en la conversación», en coherencia con otras sentencia previa del Tribunal Constitucional número 114/1984, de 29 de noviembre y otra del propio Tribunal Supremo, de 9 de julio de 1993, entre otras muchas.
Por su parte el Tribunal Constitucional, en la citada sentencia número 114/1984, de 29 de noviembre, así como en la 56/2003, de 24 de marzo dejó claro que «no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención/grabación, por cualquier medio, del contenido del mensaje”.
Lo mejor es que dichas sentencias no son unos hitos exclusivos, sino que forman parte de un cuerpo jurisprudencial consolidado tras otras muchas sentencias que excluyeron la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de uno de los intervinientes de la misma, en sentencias tales como SST 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2; 1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3.
NO VULNERAN
Desde la óptica del derecho penal el uso de grabaciones de conversaciones privadas por uno de los interlocutores no vulnera:
• en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones;• el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales;• el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular;
SÍ PODRÍAN VULNERAR
Sin embargo, pudieran incurrir en nulidad probatoria si:
• Si fueren obtenidas mediante engaño, pero eso solo sería solo desde la posición de una superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) no así cuando se trata de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los artículos 588 y siguientes de la Lecrim, que no es el supuesto del que hablamos ahora.• Si fueren obtenidas mediante argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.
En general, y como resumen, la doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado y desde el punto de vista de su uso en procedimientos de índole civil el artículo 382 de la Ley Enjuiciamiento Criminal (LEC) habilita a que las partes propongan como medio de prueba la reproducción de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes.
Eso sí, exige ex artículo 382.1 de la LEC que a dicha prueba se le acompañe la transcripción escrita de la conversación, en la que es conveniente que se identifique claramente las partes intervinientes, minuto y segundo de cada una de las intervenciones.
Y aunque el artículo 382.2 de la LEC solo indica que se podrá aportar prueba pericial que acredite que dicha grabación no ha sido manipulada o alterada, consideramos que a efectos de acreditar que las grabaciones son auténticas y exactas es conveniente por o decir que necesario acompañar a dicha prueba un informe acreditando dicho extremo evitando con ello cualquier posible impugnación de la parte contraria.
Finalmente, en cuanto a cómo se deben realizar dichas grabaciones según la ha indicado en su interesante sentencia 213/2014 de fecha 2 de diciembre de 2014, la Audiencia Provincial de Zaragoza, que se tomó la molestia de recopilar la jurisprudencia para que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no supongan un atentado al secreto de las comunicaciones según (STS 20-2-2006; STS 28-10-2009, núm. 1051/2009) además de precisando según (STS 25-5-2004, núm. 684/2004) que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el artículo 18.3 de la Constitución Española. Distinguiendo claramente entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación propia con otros.
Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe, en cualquier caso, la grabación por sí misma no es constitutiva de delito alguno…
CÓMO TIENEN QUE REALIZARSE LAS GRABACIONES
En definitiva, las grabaciones tienen que:
1.- Realizarse fuera de un espacio en el que exista para alguno de los interlocutores una expectativa razonable de privacidad;
2.- Las manifestaciones registradas han de ser libres y espontáneas;
3.- Solo son los interlocutores participantes en el intercambio de comunicación quienes puedan realizar la grabación;
4.- La grabación no puede ser alterada debiendo cumplir ser auténtica e íntegra de conformidad con el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En definitiva, consideramos que el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2004 sirve de resumen perfecto a la situación cuando dicta que “La grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conversación”.
O dicho en términos coloquiales, uno es dueño de su silencio y esclavo de sus palabras.