Críticas a la reforma concursal: La no exoneración del crédito público podría estrangular a las empresas

por | abril 4, 2022

A tres meses de una hipotética aprobación de la nueva reforma concursal que traspondría la Directiva de Reestructuración e Insolvencia, crece la preocupación entre los profesionales relacionados con la actividad concursal.

«Indigna el privilegio del crédito público en el futuro texto concursal. Si no se busca una solución, las pymes tendrán muy difícil reestructurarse. Es necesario plantearse la necesidad de la exoneración del crédito público», afirma el magistrado Enrique Sanjuan y Muñoz, magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga, coordinador del XVII Congreso de Derecho Concursal y Mercantil de Andalucía, que tuvo lugar entre el 31 de marzo y el 2 de abril en Antequera, Málaga.

Bajo el título «La reforma de la Ley Concursal. Régimen transitorio y nuevas instituciones», y organizado por Exfimer, más de 300 participantes –entre abogados, economistas, jueces y administradores concursales– analizaron en profundidad la reforma que está en marcha.

El caballo de batalla radica en si la Comisión de Justicia del Congreso donde se debate este proyecto de ley y sus cerca de 600 enmiendas estará por la labor de lograr la exoneración absoluta del crédito publico. “Esto supondría un vuelco importante a lo que señala el texto normativo”, plantearon varios de los ponentes.

A juicio de Barbara Córdoba, magistrada del Juzgado lo Mercantil 13 de Madrid, “hay un sobre privilegio en estos momentos. Puede generar problemas, en el caso de una compañía en situación de insolvencia y lo comunica el juzgado, en el momento que Hacienda y la Tesorería de la Seguridad Social lo conozcan. Harán embargos masivos contra esa compañía y los derechos de crédito de la misma. Eso supone el estrangulamiento financiero. La compañía entra en concurso”.

Respecto a la exoneración del pasivo insatisfecho, más vinculado al mecanismo de Segunda Oportunidad, esta magistrada indicó que “el crédito público no puede ser exonerado en cantidades ínfimas. Eso hace que los deudores no puedan exonerarse dicho pasivo».

Por su parte, Fernandez Seijo, titular del Juzgado de lo Mercantil 11 de Barcelona, afirma que “el legislador español opta por el modelo más severo de la Directiva. Vamos a ser de los países de Europa que menos vamos a perdonar y va ser más difícil encontrar acreedores que cumplan todos los requisitos. Es una decisión política que restringe el acceso a la Segunda Oportunidad a muchos deudores que no comparto personalmente”.

También preocupa mucho los retrasos de la plataforma tecnológica, ubicada en el Libro III de la reforma, podría demorar su entrada hasta dentro de dos años, según ha podido saber Confilegal de fuentes relacionadas del sector. Y esto preocupa mucho, y de forma especial. Porque es un recurso vital para la ejecución de la nueva legislación reformada.

De la misma manera, la ausencia de reformas, en el caso que el texto se aprobase como está cambios, podría abrir la puerta a la presentación de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sobre todo en relación a la exoneración del crédito público, uno de los puntos que el proyecto de ley no permite pese a las críticas generalizas de todos los expertos.

Confilegal avanzó, precisamente, los aspectos claves de la reforma que se iban a abordar en este XVII Congreso.

«NO PARECE LÓGICO QUE EL DEUDOR LO HAGA TODO ÉL SOLO»

“Es una reforma necesaria, de gran calado. Sin los medios humanos y técnicos necesarios no podrá funcionar y previsiblemente los jueces y funcionarios del juzgado tendríamos que hacer este trabajo. Es importante que esos expertos en reestructuración que señala la ley sean administradores concursales que ya conocen esta actividad por su experiencia”, explica Sanjuan, que codirige este evento desde hace 17 años junto con Fernando Caballero, magistrado de la Audiencia Provincial de Córdoba.

Enrique Sanjuan es magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga, especialista en mercantil.

Sanjuan ecuerda que “con un procedimiento tan complejo como el de micropymes, de corte ‘online’ y apoyado en distintos formularios, contemplado en el libro III, no parece lógico que el deudor lo haga todo él solo.  En este contexto se ha planteado que sea obligatorio contar con abogado, así lo han manifestado los colegios de abogados en especial el Colegio de la Abogacía de Barcelona”.

«Lo que tenemos no ha funcionado. Hace que el 94 % de las empresas vayan a liquidación al final», según el magistrado Sanjuan

Respecto a ese libro III “es una herramienta de cambio radical en nuestro derecho de insolvencia. Otra propuesta que se hace al Ministerio desde este Congreso es que coactuén las plataformas nuevas con las plataformas de liquidación privadas. No se debería dejar. La iniciativa es buena porque hasta ahora lo que tenemos no ha funcionado. Hace que el 94% de las empresas vayan a liquidación al final”.

También hay debate en torno a si el deudor y los acreedores pueden nombrar un administrador concursal de común acuerdo. No todos los jueces están por la labor, según lo visto en este Congreso de expertos. “La sensación es que el juez debería tener la opción más general de nombrar a ese administrador concursal”.

UNA REFORMA DE CALADO NECESITA MEDIOS

La magistrada Barbara Córdoba, que lleva desde el 2010 en esta jurisdicción, cree que hacen falta cambios en la reforma concursal. “Los más importantes en el libro III serían permitir la participación de profesionales como abogados y administradores concursales en este procedimiento. Y al mismo tiempo aminorar esa sobreprotección procesal del crédito público”.

Sobre el impacto de esta reforma en los tribunales, se muestra preocupada. “Es fundamental que se doten a los juzgados de los medios informáticos apropiados para poder tramitar el procedimiento del libro III volcado a las pymes y micropymes. Y que funcione la tecnología. Hay muchas incertidumbres sobre lo que va a pasar”.

La magistrada Bárbara Córdoba cree que en lo que se refiere a la Segunda Oportunidad “el crédito público no puede ser exonerado en cantidades ínfimas. Eso hace que los deudores no puedan exonerarse dicho pasivo».

En cuanto al procedimiento nuevo que se ve en el libro III centrado en las microempresas, “tal y como está configurado engloba el 95 % de los concursos existentes. Es un procedimiento que afecta a muchas empresas, muy novedoso, de carácter online, donde no contar con la presencia de abogados y administradores concursales puede ser alarmante”. 

Para esta magistrada es previsible que dicho procedimiento genere que los deudores no vayan a concurso. “Al final, si los deudores tienen que enfrentarse a sus acreedores y además se les impone un deber de veracidad al tramitar su propio concurso, es posible que muchos hagan liquidaciones desordenadas, fuera del juzgado. Es posible que dejen muchos acreedores sin pagar. Al final acuden al concurso para que se concluya y extinga la sociedad”.

UN CAMBIO DE MODELO RADICAL

EL magistrado Jose María Fernández Seijo subraya que con la trasposición de la Directiva “el Gobierno plantea un cambio del actual modelo concursal. Es una reforma ambiciosa pese a los detractores. Creo que trasladar el peso de la insolvencia a la negociación de los deudores y acreedores sin una intervención del juzgado puede agilizar el trámite”.

Este magistrado recuerda que ya en el 2004 se acabó con la vieja Ley de Quiebras. “La Ley concursal ya supuso una revolución. Ahora va a ocurrir lo mismo, porque el modelo es diferente. Se pide que reestructure lo antes posible y se quiere que el concurso quede para las empresas que se liquiden. Ahora tienen más protagonismo los acreedores».

José María Fernández Seijo, titular del Juzgado de lo Mercantil 11 de Barcelona, avisa también sobre el peligro de que el Estado no perdone los créditos públicos.

«Los trámites que plantea la ley son sofisticados», de acuerdo con Fernández Seijo.

A su juicio, el problema radica en la dotación de medios. “Hay juzgados de Madrid que están colapsados. Es fundamental que se introduzca la tecnología y se creen más juzgados. En la reforma se suprime el plan de liquidación porque los juzgados tardaban unos ocho meses en ponerlo en marcha. Ahora con su supresión se pretende agilizar el procedimiento y que se evite pasar por el juzgado”.

Considera «legítimo y razonable que las corporaciones defiendan la presencia de abogados y administradores concursales en estos procedimientos, pero también es verdad que los trámites que plantea la ley son sofisticados. Sin embargo, en mi experiencia de años es que en un 80 % de los procedimientos concursales no hay aportación de valor añadido ni por el administrador concursal, ni por el abogado, ni por el juez”.

Sobre el procedimiento especial para pymes, este magistrado señala que “es bueno que tengan los medios tecnológicos adecuados y suficientes. Podría ayudar a las pequeñas empresas.  Su entrada en vigor depende de si estarán operativas las plataformas tecnológicas que los configuran y permitan implementarlos”.

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