Crítica al Anteproyecto de Ley de creación de la Autoridad Administrativa Independiente de defensa del cliente financiero

por | abril 28, 2022

Se ha abierto a información pública un anteproyecto que arranca con un conjunto de afirmaciones sobre asimetría informativa y control del contenido, que comparto pero que dejan hueco a un importante malentendido.

Se contraponen los intereses generales de los individuos como ciudadanos, con los intereses “individuales de los ciudadanos en tanto que consumidores de servicios financieros”. Este equívoco deja paso a otros. 

En la confrontación de los intereses de los ciudadanos entre sí en un juicio civil, un ciudadano litiga frente a otro ciudadano. Pero en la relación de consumo, B2C, la persona consumidora, un profano, litiga no con otro profano, sino frente a un profesional.

Mientras que en el primer caso la situación es de igualdad formal, en el segundo es de desigualdad, desigualdad de poder contractual entre las partes y asimetría informativa. Esas diferencias exigen un tratamiento especial.

Soluciones individuales a problemas colectivos

Sobre la base de aquel presupuesto equívoco, contenido en el numeral primero de la Exposición de Motivos, el numeral segundo de la misma se abre ya a una solución individual e inadecuada para el contrato de consumo, al afirmar que los remedios extrajudiciales a ofrecer en el ámbito financiero son para la resolución individual de los conflictos B2C.

Es cierto que para la eficacia del mecanismo extrajudicial de resolución de conflictos éste debe alcanzar al contrato singular y al cliente individual parte del mismo, pero eso no debe hacernos olvidar, que los remedios en punto al contrato masivo son fundamentalmente colectivos.

Sin embargo, como vamos a ver, el anteproyecto lo olvida y da soluciones individuales a problemas colectivos. Esa es la falla principal del mecanismo propuesto.

Lo negativo y lo positivo vienen entreverados en este anteproyecto. Es reconfortante ver como parece estar asentada en la mentalidad del regulador que los problemas del contrato financiero se tratan en dos planos y con dos tipos de normas:

Primero, la asimetría informativa con un conjunto de normas de transparencia que incluyen las normas de conducta, las normas prudenciales, la autorregulación y el compromiso con las buenas prácticas del mercado;

Segundo, el mayor poder contractual de los bancos se compensa con el control del contenido de oficio.

Asimetría informativa

En cuanto a las normas de información previa al contrato, todavía se está a tiempo, porque el anteproyecto no lo hace, de ligar el cumplimiento o incumplimiento por la empresa de sus obligaciones de información previa al contrato al carácter abusivo de las cláusulas.

El incumplimiento de la obligación de información previa al contrato, en perjuicio del cliente, hace abusiva la cláusula deficitaria de información.

Sirva como ejemplo, no por polémico menos válido, el siguiente: Si el banco no informa con carácter previo a la formalización del contrato de la TAE, la TAE del contrato es nula, de suerte que el préstamo o crédito subsistirá, pero no devengará ni interés ni los demás conceptos que integran la TAE.

La única violación de la norma imperativa sancionada con la nulidad es la que perjudica al adherente, no la que le beneficia. Eso es porque la norma no es absolutamente imperativa sino semiimperativa.

No podemos olvidar que este anteproyecto impone el añorado carácter vinculante de las resoluciones de la Autoridad Administrativa Independiente para reclamaciones inferiores a 20.000 euros. Ese límite puede ser suficiente para las reclamaciones de los consumidores finales de crédito, pero no para las personas consumidoras contratantes de seguros o instrumentos de ahorro e inversión, por lo que preferiríamos que no se pusiera límite cuantitativo a la reclamación.

Es esencial que, conforme al principio pro adherente y su aplicación por la jurisprudencia europea, la Autoridad Administrativa Independiente tome una posición proactiva para, contra la desigualdad del mercado, y mediante una intervención desde fuera del contrato, reequilibrar el mismo sustituyendo el equilibrio formal por uno material.

El principio ‘pro consumatore’ debe prevalecer

Para eso es imprescindible que los intereses de las personas consumidoras y las personas consumidoras mismas y sus organizaciones participen en las decisiones de la Autoridad Administrativa Independiente.

Este fundamental punto de vista debe ser adoptado como presupuesto y principio de funcionamiento por la Autoridad Administrativa Independiente por imperativo de los arts. 9.2 y 51 de la Constitución Española, por imperativo de los mismos arts. 1.2 y 4 del anteproyecto.

Y en especial, por la proclamada finalidad del mismo de aumentar la protección de los clientes. Sin embargo, no hay rastro de ello en el desarrollo de la norma.

Es cierto que la Autoridad debe ser imparcial, pero con sujeción al indicado principio «pro consumatore», que debe prevalecer y que le obliga a asistir al cliente, parte más débil del contrato por adhesión, mediante una imprescindible actuación de oficio contra los abusos, materialización de la necesaria intervención externa de las autoridades.

Sólo así puede y debe eliminarse la indefensión que padecen los clientes.

Hay un déficit en la participación y representación de los intereses de las personas consumidoras en la Autoridad Administrativa Independiente y su funcionamiento. Se echan en falta varias cosas:

1. Que haya por lo menos un vocal del consejo Rector en representación del Consejo de Consumidores y Usuarios (art. 10);

2. Falta que el CCU sea oído en el nombramiento de la Autoridad Administrativa Independiente de Defensa del Cliente Financiero (art. 12.1);

3. Y falta la audiencia del CCU para cesar al presidente y vicepresidente.

Aquí se debería haber concretado la previsión del art. 19 del Anteproyecto de ley por la que se regulan los servicios de atención a la clientela; para que no sólo las empresas sino también la misma Autoridad Administrativa establezcan marcos estables de colaboración, interacción y diálogo con las asociaciones de consumidores más representativas y con el CCU que las agrupa.

Respeto al principio de equivalencia y a la doctrina del Supremo

Es un error sujetar a prejudicialidad civil, es decir, exigencia de una previa sentencia declarativa de la cláusula como abusiva, para que la Autoridad pueda apreciar la abusividad. Mucho peor es exigir para ello que exista jurisprudencia (art. 2.6). 

Eso contradice el principio de equivalencia y la doctrina de la sala 3ª del Tribunal Supremo, lo que unido a una rogación imperativa (no pueden suscitarse por la Autoridad Administrativa Independiente cuestiones ajenas a lo pedido (art. 35.2), y al recordatorio incompleto de imparcialidad de la Autoridad, deja a la persona consumidora desasistida y da la razón a la abogacía que denuncia la indefensión del cliente.

Sobre la cuestión de la indefensión debe tenerse en cuenta que la Autoridad Independiente es un mecanismo administrativo, no judicial. Si en el procedimiento judicial la intervención de abogado y procurador es imprescindible, en el administrativo, el cliente, a falta de postulación obligatoria, debe contar, en todo caso, con la ayuda del órgano administrativo decisorio, sin perjuicio de su imparcialidad.

Ese remedio administrativo es, además, compatible con el judicial tanto por mandato del art. 7.2 CC como del 7 de la Directiva 93/13/CE. 

Pero ante la inoperancia de los órganos administrativos de ayuda a los clientes y la insuficiencia de una postulación obligatoria, sobre todo en reclamaciones de pequeña cuantía, puestas en evidencia por la circulación libre del abuso en el mercado, es lógico que haya polémica.

La conclusión salta a la vista: Es imprescindible reforzar el aparato administrativo y extrajudicial de resolución de conflictos y asistencia a los clientes.

Resulta especialmente negativo para la eficacia «ultra partes» de las resoluciones, que se proclame en la Exposición de Motivos que las vías de reclamación extrajudicial del cliente lo son frente a los conflictos individuales con los bancos, y no se diga nada de la peculiaridad esencial del tema: Que esos conflictos, en la contratación masiva con condiciones generales, afectan a una pluralidad de clientes, cien, cientos de miles o millones.

Es cierto que la eficacia en la resolución de los conflictos obliga a resolver los individuales sean muchos o pocos, pero no poner de manifiesto la característica masiva del problema, nos remite al pasado, al contrato por negociación.

No se parece al mercado financiero moderno en el que una empresa contrata con una pluralidad de clientes de manera homogénea e incluso sustancialmente idéntica, con condiciones generales de la contratación.

Necesidad de que exista eficacia ‘ultra partes’ no contemplada

Resolver los problemas individuales cuando afectan a una pluralidad de clientes de manera parecida no puede hacerse caso por caso, sin intervención de oficio, sin eficacia «ultra partes» de las resoluciones, sin ejecuciones sencillas de resoluciones favorables al cliente. 

En primer lugar, se echa en falta que la resolución favorable al cliente, cuando la misma se base en una infracción de las buenas prácticas no obligue al banco a cesar en su conducta no sólo respecto del reclamante sino respecto de los demás clientes que estén en la misma situación. 

Hablamos de obligación en sentido de obligación contractual bilateral cuyo incumplimiento impide poner al adherente en mora si la empresa no cumple o se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

A saber, la declarada cesación en su mala práctica respecto de todos los clientes que la padezcan y, sin perjuicio, de la renuncia, improbable, de estos a la protección.

Tampoco se entiende que cuando la resolución favorable se funde en la existencia de una cláusula abusiva no se obligue (en el dicho sentido de obligación contractual) a la entidad a retirar la cláusula no sólo del contrato del reclamante sino también del de los demás clientes que tengan una cláusula semejante.

Si esto no se dice respecto del reclamado, menos aún se dice respecto de otras empresas que hacen lo mismo que el banco condenado.

Legitimación colectiva

No se establece con claridad la legitimación colectiva no sólo de los interesados directos, sino de las asociaciones y autoridades de consumo; se exigen dos resoluciones discrepantes para la cuestión previa de unificación de criterio.

Tampoco se regula la ejecución de la resolución ni desde el punto de vista individual ni del colectivo. Nada se dice de su carácter ejecutivo para el reclamante respecto a la obligación de repararle e indemnizarle.

Tampoco se indica nada de una eventual ejecución colectiva de la resolución que afecte a una pluralidad de perjudicados no reclamantes, ni si estos podrán aprovechar la resolución que les favorezca y cómo.

Es más, parece que ante una pluralidad de casos iguales en lugar de ejecutar la primera resolución firme hay que ir a una nueva reclamación. 

La condena en costas y la imposición de una multa por temeridad o mala fe al reclamante, se destaca por encima de una multitud de abusos realmente existentes. Se destaca la malicia supuesta del abusado, no la real del abusador, lo que es inaceptable (arts. 41.5 y 44).

La publicación de la amonestación al reclamado en el BOE es equívoca e insuficiente, ya que se limita a sanciones por infracciones formales no por la contravención de las buenas prácticas (art. 58.2). 

La publicidad de la reclamación, cuando afectase a una pluralidad de clientes, debiera comprender publicaciones en medios de comunicación a cargo de la empresa financiera.

A la par que también debiera completarse con la anotación de la reclamación y la inscripción de la resolución estimatoria firme en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. 

Promoción de la educación financiera

En este contexto, el enfoque sobre la promoción de la educación financiera y su regulación pro cliente es muy desafortunado. La educación financiera y la educación sobre su regulación, no solo deben dirigirse al cliente, que no es culpable de los abusos, sino antes a los juristas de los bancos, a los que dependen de la propia Autoridad Administrativa y a los del Servicio Jurídico del Estado.

Por no decir que la labor de información y educación en la protección de los derechos de personas adherentes y consumidoras, antes que a los clientes debe ir dirigida al mundo jurídico en general, sin excluir al prelegislador, para que adapte sus conocimientos y procedimientos de actuación a las corrientes contemporáneas de defensa de los contratantes más débiles en el contrato de distribución masiva.

Tenemos delante un anteproyecto con sus déficits y con sus remedios, un anteproyecto lleno de buenos propósitos, pero también de contradicciones. Queremos que ese anteproyecto salga adelante y se aplique, pero no dejamos de preguntarnos dónde están los medios para aplicarlo o si el anteproyecto es sólo una promesa.

Habría que aclararlo, porque entretanto los abusos llenan el mercado y siguen perjudicando a los clientes de los bancos.

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