La reciente Resolución de 28 de marzo de 2022 de la, denominada ahora, Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) ha resuelto una de aquellas cuestiones jurídicas societarias que seguía dividiendo a la doctrina mercantilista: la legalidad e inscribilidad de la previsión estatutaria de un sistema de representación proporcional en las sociedades limitadas.

El sistema de representación proporcional es aquel que permite el acceso de los socios minoritarios al consejo de administración. Mediante este mecanismo si los socios minoritarios logran agruparse hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar a tantos consejeros como los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción.

Consiste, en definitiva, en un mecanismo que busca proteger los derechos de los socios minoritarios dándoles la posibilidad de elegir a uno o más miembros del consejo de administración y, en consecuencia, les permite supervisar y controlar la gestión que realizan los consejeros nombrados por la mayoría.

Ley de sociedades de responsabilidad limitada y Ley de sociedades anónimas

El régimen societario anteriormente vigente que regulaba separadamente las sociedades limitadas y las anónimas reconocía expresamente el referido sistema de representación para estas últimas en el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Sin embargo, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada guardaba silencio al respecto disponiendo en su artículo 58.1 que “la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde exclusivamente a la Junta General”. Además, en la exposición de motivos de la misma Ley se indicaba que “no se ha considerado conveniente reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional en el órgano de administración colegiado”.

Con mayor rotundidad se expresa el artículo 191 del vigente Reglamento del Registro Mercantil (RRM) al indicar para las sociedades limitadas que “Los administradores serán nombrados (…) por acuerdo de la Junta General (…). No se admitirá el nombramiento por cooptación, ni por el sistema de representación proporcional”.

En aplicación de dichos criterios legales, se pronunció también la Resolución de 15 de septiembre de 2008 de la, anteriormente denominada, Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) al afirmar que para las sociedades limitadas “el legislador no ha considerado conveniente reconocer a los socios minoritarios el derecho de representación proporcional en el órgano colegiado de administración”.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 1ª,) 138/2009 de 6 de marzo de 2009 (recurso núm. 700/2004) se inclinó por otra interpretación, que si no era contra legem era, al menos, contra reglamentum alegando fundamentalmente las siguientes razones para admitir la legalidad de una previsión estatutaria de esta naturaleza: i) el silencio del artículo 58.1 de la Ley de Sociedades Limitadas sobre el sistema de representación proporcional no significa que se prohíba su aplicación a este tipo de sociedades; ii) el sistema proporcional en la designación de los miembros del órgano colegiado de administración no priva a la junta general de la competencia que el artículo 58.1 de la Ley de Sociedades Limitadas le atribuye; y, iii) la prohibición del artículo 191 del RRM y la exposición de motivos de la Ley no puede ser determinante dado el rango que la norma ocupa en nuestro ordenamiento, regido por el principio de jerarquía normativa.

Aunque, en nuestra consideración, una cosa es que las exposiciones de motivos de una ley no tengan valor normativo y otra es prescindir, al interpretar la ley, de afirmaciones clarísimas que, al menos, deben servir como antecedente -art.3.1 del código civil- para conocer la ratio legislatoris. En este sentido, el principio de jerarquía normativa ordena privar de eficacia a aquella norma de rango inferior que contradiga a la de rango superior. Si un precepto reglamentario, no solo no es contrario a la ley, sino que suple el silencio legal con un mandato completamente acorde con lo afirmado por el legislador en la exposición de motivos parece, más bien, que respeta la finalidad de la ley, es acorde con la interpretación histórica y teleológica de la norma y no vulnera la jerarquía normativa.

De todos modos, el Tribunal Supremo se pronunció en contra de la validez del artículo 191 del RRM reconociendo la legalidad de una previsión estatutaria que estableciera un sistema de representación proporcional en una sociedad limitada.

Resolución de la DGSJFP de 28 de marzo de 2022

En este contexto, ha resultado determinante la Resolución de la DGSJFP dictada el pasado 28 de marzo pronunciándose a favor de la inscribilidad del derecho de representación proporcional en las sociedades limitadas.

En este caso el registrador mercantil denegó la inscripción manteniendo la posición fijada por la DGRN en la anteriormente citada Resolución de 15 de septiembre de 2008 basándose en la prohibición que establece el artículo 191 del RRM.

En contra se alzaban algunos argumentos, entre ellos que el artículo 243 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) no establece ninguna prohibición para las sociedades limitadas de optar por el sistema de representación proporcional, pues la alusión expresa a las sociedades anónimas no significa que prohíba su aplicación a las sociedades limitadas. Además, se argumentaba que no existía incompatibilidad entre el sistema de representación proporcional del artículo 243 LSC y la atribución de la competencia para el nombramiento de administradores a la Junta General que realiza el artículo 214 LSC, es decir, los administradores siguen siendo nombrados por la junta general. Igualmente, se añadía que no resultaba de aplicación el artículo 191 RRM dado que, por jerarquía normativa, prevalece el art. 28 LSC que no prohíbe el sistema de representación proporcional para las sociedades limitadas. Finalmente, también se argumentaba que la posibilidad de optar por el sistema de representación proporcional salvaguarda los intereses de los socios minoritarios, cuya protección se muestra como uno de los principales objetivos de la LSC.

La Resolución expone con claridad que la LSC recoge en materia societaria el principio de autonomía de la voluntad con el límite de los mandatos imperativos de la ley y de los principios del tipo social que eventualmente se elija.

Consiguientemente, el elemento esencial de la Resolución estriba en que “son los propios socios los más indicados para decidir si ese sistema de representación proporcional es el más adecuado atendiendo a las circunstancias concretas de la sociedad”, sin que se pueda “obligar a los socios a utilizar otros remedios sustitutivos”.

Es decir, al no vulnerar el mandato imperativo de la ley ni los principios de la sociedad limitada debe reconocerse la inscribilidad de dicha previsión estatutaria con base en el principio de autonomía de la voluntad.

Como elemento añadido y dado que este sistema de representación está reconocido para las sociedades laborales, la DGSJFP concluye diciendo que los intereses de los socios minoritarios en las sociedades limitadas “no son menos dignos de tutela que los contemplados por la citada Ley 44/2015 (Ley de Sociedades Laborales y Participadas)” y en consecuencia debe admitirse este sistema también para las sociedades limitadas.

Conclusión y una reflexión sobre la cooptación

Trece años después de la sentencia del Tribunal Supremo, la DGSJFP ha optado por reconocer la legalidad e inscribilidad del sistema de representación proporcional. No dejaba de ser una situación de cierta inseguridad jurídica que, a pesar de que el Tribunal Supremo hubiera reconocido la legalidad de esta previsión estatutaria (si bien es cierto que en una sola sentencia que no constituía jurisprudencia), la DGSJFP y los registradores mercantiles mantuvieran la posición contraria.

Cuestión distinta es la dificultad práctica para la aplicación de este sistema de representación proporcional cuando la mayoría se opone, pues tras el nombramiento suelen suceder las destituciones por conflictos de intereses u otras razones como hemos podido comprobar en notorios casos que han ocurrido en los últimos años.

De todas formas, creemos que esta Resolución puede tener un mayor alcance pues, de acuerdo al criterio ahora fijado por la DGSJFP, no vemos motivo alguno para que no se pueda permitir la aplicación del sistema de cooptación para las sociedades limitadas.

La DGRN se pronunció en contra de la posibilidad de esta opción al considerar que su admisión supondría una clara vulneración del artículo 214 de la LSC dado que se trata de un método que implica el nombramiento de los administradores por los propios administradores. En este sentido, la Resolución de la DGRN de 30 de septiembre de 2015 afirmó que “la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la Ley». La excepción es únicamente la prevista en la Ley en sede de Sociedades Anónimas, sin que en sociedades limitadas se contemple excepción alguna” (…) “esta posibilidad únicamente es posible tratándose de sociedades anónimas.

Sin embargo, de acuerdo a la nueva posición fijada, creemos que no puede mantenerse lo anterior pues aplicando los mismos argumentos utilizados por la DGSJFP para reconocer el sistema de representación proporcional en las sociedades limitadas podríamos decir que: i) No se establece ninguna prohibición expresa de la cooptación en la LSC para las sociedades limitadas; ii) no estar previsto para las sociedades limitadas no implica que esté prohibido para ellas; iii) no resulta de aplicación la prohibición que establece el artículo 191 del RRM; iv) debe regir el principio de autonomía de la voluntad y, v) si el hecho de que los consejeros sean nombrados por unos socios agrupados no supone privar a la junta general de la facultad para su nombramiento, tampoco debería haber obstáculo para que los consejeros elijan a otros consejeros.

Ahora bien, habrá que esperar a que la Dirección General se pronuncie de nuevo sobre esta cuestión y reconozca la inscribilidad de la cooptación en las sociedades limitadas o mantenga la posición fijada en su Resolución de 30 de septiembre de 2015 en contra de esta posibilidad. Confiemos en que no tengamos que esperar trece años.