2022: Una política criminal propia de cerdos (I)

johnk

En su “Discurso sobre las Ciencias y las Artes”, Jean Jacques Rousseau cuenta que cuando los visigodos asolaron Grecia quemaron todo excepto las bibliotecas.

La razón era sencilla: para los nuevos bárbaros “era preciso y conveniente dejar al enemigo todo aquello que tendiese a distraerlos del ejercicio militar y a divertirlos con ocupaciones inútiles y sedentarias”.

Posteriormente, Jorge Luis Borges, en el relato “La muralla y los libros”, recuerda el desafío inútil del emperador chino Shih Huang Ti, quien pretendió abolir el pasado “quemando todos los libros anteriores a él”, para que, de esta forma, “la historia comenzara con él”.

Una metáfora visual que enseña que un libro y su historia es un valor absoluto, un valor que no puede quedar reducido al capricho o al azar, porque, como se lee en otro de sus relatos, “Del culto de los libros”, “somos versículos o palabras o letras de un libro mágico, y ese libro incesante es la única cosa que hay en el mundo: es, mejor dicho, el mundo”.

Aparentemente ambos relatos no son análogos, pero si nuestra hermenéutica es la correcta, cabe ver una simetría: la que indica que tanto para quienes quieren penetrar en un territorio (los visigodos), como para quien desea cercar un imperio (Shih Huang Ti), la lectura, detallada y minuciosa, posee un valor trascendental que nadie puede minimizar.

Simetría que en el plano de la política criminal se concreta en que ésta también busca penetrar en el territorio de la libertad y cercar nuestras conciencias buscando, en no pocas ocasiones, convertir la ideología en poder y el Derecho en un instrumento represivo.

Como reflexionaba el profesor Jesús Ballesteros “sobre el sentido del derecho”, sucede en ocasiones que la racionalidad se inclina ante la razonabilidad y la justicia se ensombrece por la maquiaveliana expresión “razones de Estado” que todo lo justifica.

Creemos bastante obvio afirmar que el análisis de la cuestión de la justicia del Derecho bajo el prisma de la legitimidad formal puede llegar a ser perverso. Nos lo enseña George Orwell en su obra “Rebelión en la Granja” a través de la política criminal de los cerdos. 

LA REFLEXIÓN QUE PLANTEA GEORGE ORWELL

Y, precisamente, sobre esto gravita este breve artículo: la lectura de la obra de Orwell en clave político-criminal para advertir como el legislador español manipula las normas penales por puro interés y en grosera desatención de un programa de derecho penal mínimo.

En la obra de Orwell vemos la facilidad con la que las normas pueden ser manipuladas.

La norma original que decía: “ningún animal matará a otro animal”, llegaría a decir, para justificar así las acciones del cerdo Napoleón, “ningún animal matará a otro sin ningún motivo”, o de afirmar inicialmente que “todos los animales son iguales”, a concluir que “todos los animales son iguales, pero algunos son más iguales que otros”.

La política criminal de los cerdos es obvia: pequeñísimas adiciones o supresiones de la letra de la ley para reconfigurarla a beneficio de quien ostenta la capacidad para ello.

Y un ejemplo evidente de cuanto estamos diciendo, y que constituye la primera entrega de una serie de breves comentarios sobre el Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, lo observamos en el delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal.

Si originalmente decía: “…y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana”, ahora dirá: “… y, de esta forma, altere el normal desarrollo de su vida cotidiana”.

Si viviéramos en la granja de Orwell, podríamos decir que para los cerdos el adverbio “gravemente” era un problema.

Y era un problema no tanto por las víctimas, que realmente importan bastante poco al legislador, sino porque no han faltado en estos escasos siete años de vigencia del artículo 172 ter del Código Penal (CP) los titulares de prensa con absoluciones de algunos acusados que no llegaban a afectar gravemente la vida de las víctimas.

Y esas absoluciones perjudican más que benefician a algunos legisladores cuya ideología, precisamente, descansa en la laminación de la prudencia punitiva.

Con la nueva reforma se criminaliza el «right to be let alone», es decir, el derecho a no ser molestado.

Resulta evidente que nadie debe ser molestado, pero de ahí a que la molestia, a través de las conductas típicas recogidas en el tipo del artículo 172 ter del CP, puedan ser castigada con la pena de prisión de hasta dos años es salto insalvable.

Desde la doctrina y la jurisprudencia durante estos años habíamos llegado a una especie de consenso interpretativo del artículo 172 ter del CP, un mínimo común racional, que entendía que esa alteración grave de la vida cotidiana se concretaba en cambios relevantes de la gestión de vida de la víctima (supresión de las redes sociales; cambios de domicilio o trabajo; enclaustramiento domiciliar, etc.) o sobre su salud (desarrollo de patologías que inciden en la psique de la víctima como consecuencia del acoso).

REFORMAS PENALES EN CLAVE POLÍTICA

En todo caso, el pecado político criminal no es sólo español, basta ver el homólogo alemán del §238 STGB («nachstellung») y su reforma de 2017 que lo ha configurado como un delito de idoneidad y aunque la técnica alemana es distinta, sí que insiste en esta estela punitivista de las democracias occidentales.

Como decimos, en España el delito del artículo 172 ter del CP no mutará de un delito de resultado a uno de peligro concreto. En España la situación es peor: se ha optado por rebajar la gravedad del resultado.

Si ya de por si teníamos un precepto difícilmente compatible con el principio de taxatividad, ahora con la supresión del adverbio “gravemente”, todavía estaremos ante un tipo más abierto y difícil de perfilar sus contornos punitivos que se expanden enormemente, pues, la expresión “gravemente”, operaba como una suerte de salvaguardia del tipo.

Y como quiera que existía esa salvaguardia del tipo, decía nuestro Tribunal Supremo en la sentencia número 554/2017, de 12 julio, que “la grave alteración en la vida cotidiana” es algo “cualitativamente superior a las meras molestias”.

En consecuencia, si la expresión “gravemente” nos trasladaba a algo superior a las meras molestias, con su supresión el precepto pasará incluso a castigar las meras molestias con penas de hasta dos años de prisión.

Y todo ello sin desconocer la existencia de no pocos pronunciamientos de la jurisprudencia menor que han configurado erróneamente el artículo 172 ter del CP como un pseudo delito de peligro concreto (y decimos “pseudo” porque lo configuraban como una mezcla de delito de peligro concreto y resultado) que parece que es lo que ha triunfado en la reforma penal del Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual: no nos atrevemos a transformar el delito de resultado en un delito de peligro concreto, pero sí nos atrevemos a rebajar la gravedad del resultado hasta el umbral de criminalizar con pena de prisión la mera molestia.  

Todo esto de las reformas penales (desde hace un par de décadas) resulta bastante incomprensible si no se analiza en clave política y, por tanto, de oportunidad.

Leer a Orwell merece la pena, estoy “totalmente” seguro.  

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